梁彗星教授通俗易懂的合同法讲座

定，我就不裁判，就要求原告撤诉，或者我就裁定驳回起诉，这一点在我们现在的法律上没有明确规定。但是在现代各国的法制中间有一个原则，叫作法官不得以法律没有规定而拒绝裁判。如果法官以法律没有规定为理由拒绝裁判案件，那么这个法官就构成渎职犯罪。这样法官就处在一个两难的境地，一方面要求以事实是为依据，依法律为准绳，同时这个案件在查清事实之后法律上有没有具体的规定，怎么办呢？法官应该按照法学上的各种方法创设一个规则，裁判这个案件，把这个案件先裁判了再说。也许有的同志说，我们通常的做法是请示；逐级请示，结果不仍然是上级法院为你创设了一个规则吗？我们有的时候最高法院把一个案件请示到人大常委会，人大常委会会不会召集紧急会议，为一个案件创设一条规则呢？不可能。这就决定了，遇到这样的案件的时候，法官自己需要裁判它，在裁判当中当然要创设一个规则。创作规则的时候有各种方法可以使用，其中的一个就叫作直接适用诚实信用原则。就是运用诚实信用原则这个条文来裁判法律上没有规定的案件。现在我们从最高法院到各级法院基本上已经达成共识，已经有不少这方面的判决。这是诚实信用原则的第三个作用。法律没有规定，我们就说法律有漏洞，法官直接使用诚实信用原则来裁判法律上没有规定的案件，我们就把它叫作用诚实信用原则来填补法律漏洞。这是各国的法官和法院经常采用的一个方法。这是我们讲到了三个作用，下面特别对这个第三个作用给大家举一个例子。这就是1994年最高法院经济庭作出了一个第二号批文。就是一个债务人欠了好多债权人的债，已经陷于不能支付，这个时候其中一个债权人已经与债务人协商达成协议，用债务人的全部资产设定抵押，担保这个债权人的债。其他债权人知道，就向法院起诉，要求法院认定这个抵押协议无效。法院受理的这个案件，一查法律上没有规定，一直到我们现在《担保法》颁布了，《担保法》上也没有说，一个债务人欠了许多人的债，已经陷于不能支付了，可不可以把所有的财产抵押给其中的一个债权人。这些人是一个法律漏洞。这个案件一直请示到最高法院，最高法院经济庭也发生争论，一部分同志说这个抵押合同不好说它无效，因为当事人之间也是真实的意思表示，也有真实的债权债务关系；也有的同志说这个抵押合同应该无效，因为这个抵押协议使这个债权人得到满足，其他债权人都遭受损害。最后最高法院经济庭达成了一致的意见，要认定这个抵押合同无效。认定这个合同无效采用什么样的依据，最后就考虑和所采用的公平原则，提出了方案，依据《民法通则》的公平原则，认定这个合同无效。他的思考方法就是说，你看，这个抵押协议一有效，这个债权人得到满足，其他的债权人都遭受损害，那在这个债权人和其他的债权人之间不就造成不平衡了吗？后来经过斟酌，改变了这个方案。最后是依据《民法通则》关于诚实信用原则的规定，来认定它无效。就考虑到公平原则只管当事人之间，而本案抵押人和抵押权人，那个债权人和债务人之间有

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真实的意思表示、真实的债权债务关系，把财产抵押给这个债权人，我们不能说双方当事人之间不公平。双方当事人之间是公平，问题是一个债权人受清偿得到满足，其他债权人都遭受损害，合同当事人和合同关系以外的其他人之间关系，不在公平原则的管辖范围之内。要用诚实信用原则来管辖，因为诚实信用原则的本质，法律上的含义是说一个人可以通过自己的诚实劳动或者资金去谋取利益，不许他通过损害他人来谋取自己的利益。本案恰好表现为这一点。本案的债权人和债务人达成这个抵押协议，把债务人的全部资产抵押给这个债权人，其实质是通过损害其他债权人的利益来确保这个债权人的利益，这显然违背诚实信用。后来这个批文刊登在人民法院公报上的时候，只是说依照《民法通则》第四条的规定认定这个抵押合同无效，没有说依据诚实信用，实际上是依据了《民法通则》第四条关于诚实信用的规定。这例子就说明了法官审判案件，在遇到法律上没有规定的时候，怎么直接适用诚实信用原则来填补法律的漏洞。同时也说明了诚实信用原则和公平原则的界限，它们在适用上的差别。诚实信用原则管辖的范围很宽，公平原则的管辖范围很窄，它们之间是有明确的界限的。

下面请同志们看第七条。第七条规定：\当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。\这个条文包括两部分内容。第一部分内容讲的是应当遵守法律的问题。因此，有的学者在教科书上说，合同法上有一个原则，叫作遵守法律的原则。这是少数学者这样讲，后来在法律上也作了这样的规定。但是，我认为这个内容没有实质的意义。为什么这样说呢？我们国家制定那么多的法律，制定那么详细的合同法，不就是要求当事人遵循的吗？制定了这样的法律当然是用来指导当事人的行为，要求当事人遵守的，那何必再提出一个什么原则，叫作遵守法律的原则呢？因此，遵守法律的原则在实践中没有什么意义。而本条款内容中最重要的是后半段，就是\尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益\，在当初设计立法方案和第一个草案的时候，都是规定了后半段的这个内容。在立法方案上规定的时候，使用的概念是\公共秩序与善良风俗\，当事人不得违背公共秩序与善良风俗。公共秩序就相当于本法所说的经济秩序、公共利益，善良风俗就相当于本法所说的社会公德。公共秩序和善良风俗是现代各个法制国家的法律上都共同规定的一个规则。这个规则同样是一个授权条款，它非常重要。因此，立法方案上就用了公共秩序与善良风俗。后来，在修改的时候考虑到，《民法通则》和三个合同法已经用了社会公德、经济秩序、社会公共利益这样的概念，因此就把它改为现在这样的表述。虽然改为现在这样的表述，这个第七条就相当于各国法律上公共秩序善良风俗的条文。现在我要说这个条文在法律上意思是什么呢？这个条文在法律上的意思同样是授权法院去裁判法律没有规定的案件。从这一点来说，和诚实信用原则是一样的。现在问题是，

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既然已经规定了诚实信用原则，为什么还要规定第七条尊重社会公德、遵守经济秩序、公共利益这个条款呢？这是因为，诚实信用原则虽然它的适用范围很宽，但毕竟还有限制。因为前面讲到诚实信用是市场经济的道德规则，那个案件、那个争议是涉及到市场交易关系，与市场交换密切有关的关系当然可以用诚实信用原则来裁判它。如果案件事实、当事人的行为和市场交易离得比较远，你就很难用诚实信用去裁判它。当事人在参加市场交易的时候要遵守诚实信用的原则，可是当事人的行为发生在市场之外，你怎么讲诚实信用呢？这和诚实信用没有直接关系，这类案件就要用另外的一个规则去裁判它。第七条的规定就是我们把各国的公共秩序和善良风俗原则引进过来，规定在我们的法律上，就是用来裁判这类案件。下面我给同志们来举这个例子。运用公共秩序和善良风俗原则来裁判案件在现代社会中非常多。首先举一个例子是日本法院的一个案件，这个案件叫作服务小姐保证。服务小姐保证就是说餐饮业、娱乐业的老板和服务小姐签订的那个雇佣合同上往往有一个条款，这个条款说，每一个服务员为自己接待的顾客所欠的债务承担保证责任。服务小姐接待了顾客，这个顾客吃了饭、娱乐了以后，不给钱就走了，那就应该由你这个服务小姐来充当保证人，由你来付款，因此老板就要扣你的工资。现在各国经常用这样的条款。这个条款就涉及到一个案件，一个小姐被扣了工资，她不服，就起诉到法院。在法院审理当中，那个老板就讲，合同上有这样的条款都是当事人当初同意的，合同上都有签字盖章。法院审理以后作出判决，认定这个保证条款无效。为什么认定这个保证条款无效呢？他在判决书当中表述了这样的思想，在娱乐餐饮这样的场所，那些消费者有一部分是有钱有势的，有些是地方上的头面人物，有些是黑社会的人物，他们来进行消费的时候，你这个老板都只好笑脸相迎，不敢问他们要钱，最后把他们送出大门、送上汽车，然后回过头来扣这个小姐的工资。作为一个老板，你都不敢要钱，然后让这些小姐，作为这些小姐都是社会地位最低的、最弱小的人，让她去要钱，她不敢要，你就扣她的工资，这样的行为就是违背了善良风俗，因此认定无效。下面再举一个台湾的案件。这个案件涉及到这样一个关系，原告是一个有钱人，相当于我们大陆上说的大款。他和一个年轻的女的长期同居，他就送了这个女的一套不动产。就是一个赠与合同，这个赠与合同上预先就规定了一个条款，女方一旦终止和他的同居关系，这个不动产就要收回。后来这个女的不愿和他同居，这个原告就起诉到法院，要求收回不动产。这个案件一直上诉到台湾的\最高法院\，\最高法院\作出判决，判决书中说了这样一段，说原告依仗自己有钱有势，他垂涎于被告年轻貌美，为了达到长期霸占的目的，预先在合同中规定了这样的条款，规定女方一旦不再与他同居，就要收回这个不动产。这个行为违背善良风俗，因此认定为无效，不动产不准收回。下面我再介绍我们国家的一个案件。上一次我在江西共青城讲课的时

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候，一个庭长把他手上的一个案件告诉我，原告是一个发了财的企业家，结果就送给这个女的一个不动产。后来这个女的不愿意和他保持关系，他就要收回。他们有一个协议，这个协议上上这样写的，如果这个女的和其他任何男的结婚，这套房屋就要收回。这个庭长说，听了你的讲课我们就知道了，可以直接运用违反社会公德这个第七条，判定这个约款无效，不许他收回。这是第七条在立法上的重大意义。这是交给法院一个授权条款，与市场交易没有直接关系、不能适用诚实信用原则的，就适用这个条款。关于第一章我就介绍到这里。

下面我讲第二章，第二章是关于合同的订立。同志们看第10条，第10条规定，\当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。\怎么样理解这个条文？这个条文就是本法关于合同订立的一个基本规则。这个规则就是，合同的订立以不要式为原则，以要式为例外。不要式就是不要专门的形式，不要求书面形式，口头合同也算数。下面一句以要式为例外，这就是第二款的规定。法律上一说到例外，这个例外往往是重要的，和我们日常生活中讲的不一样，首先要适用这个例外的规则。第十条确立的这个规则改变了原来的三个合同法，原来的《涉外经济合同法》要求绝对的书面形式，《技术合同法》也要求绝对的书面形式，《经济合同法》说，经济合同除即时清结的以外，要求书面形式。在本法的制定过程当中，要不要承认口头形式有过激烈的争论，最后在常委会审议的时候也有过激烈的争论。在今年１月12日、13日李鹏委员长主持召开的调研会上一共调研了11个问题，其中第一个问题就是要不要口头形式。13日在丰台法院召开的调研会上专门征求法官的意见，在这个会上丰台法院的院长发言说，1998年丰台法院受理的民事案件三分之一是口头合同。李鹏委员长后来作小节的时候说口头合同看来不能够不承认。这样就确定下来第十条，以不要式为原则，要式为例外。

下面请同志们看第12条。第12条规定，合同内容由当事人约定，一般包括以下条款。这个第12条在原来的《经济合同法》上就有这样的规定，后来在设计立法方案和第一个草案的时候考虑到合同法要贯彻合同自由的原则，合同的内容由当事人约定，因此就没有规定这样的条文。在修改的时候考虑到我们国家地方太大，企业、人民的法律知识不够，每一种合同在制定的时候他们不知道应该包括哪些条款，因此最后就决定还是把《经济合同法》的这个条文搬过来，把它规定在这里。但是规定了以后，又觉得要避免认为任何合同都要包括这8个条款，少了任何一项合同就不成立。为了避免这样的误解，因此经过斟酌在条文上用了\一般包括\这样的措辞。用\一般包括\是为了有意回避\应当\、\必须\这样的措辞，避免把这8个条款当作必要条款、主要条款。法律上的必要条款、主要条款有特殊的含义，它是决

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