建筑企业法律风险防范与化解系列讲座 稿

建筑企业法律风险防范与化解系列讲座 稿

一、国家政策解读

二、建筑行业发展现状

建筑业是我国国民经济二十大行业之一，主要划分为房屋和土木工程建筑业、建筑安装业、建筑装饰业、其他建筑业四大行业。根据市场准入制度和专业化分工的不同，上述四大行业又划分为11 个子行业，涉及房屋、铁路、道路、隧道、桥梁、水利和港口、矿山、电力工程与发电机组设备安装、海洋石油工程及安装、架线和管道等方面。 中国的建筑还处于低端建设水平，除了北京上海广州等大型城市外，还需要很多高档的建筑来满足人民日益要求的高水平生活，建筑是支撑这一切的支柱，发展指定是非常好的！ （一）固定资产投资大幅下滑的可能性较小

从建筑市场需求角度分析，我国全社会固定资产投资增长率连续八年突破20%。由于GDP 对投资的依赖性很大，而且由于基础设施的投资仍然高速增长，固定资产投资大幅下滑的可能性较小，未来仍将保持在15%-20%。在全国高涨的投资推动下，建筑行业正运行于一个新的景气周期之中。《中国统计年鉴》数据显示，全社会每年的固定资产投资中超过60%用于建筑安装工程，由固定资产投资带来的建筑市场需求也在持续扩大。 （二）我国建筑行业总产值及行业利润实现稳步增长

从行业产值和利润水平角度分析，近年来，随着全社会固定投资的快速增长，我国建筑行业总产值及行业利润实现稳步增长。 三、正确认识建筑行业存在的风险

中国企业平均寿命约2年；也有资料显示，中国企业平均寿命约4年。最近则有一报告称，中国民营企业的平均寿命为2.9年，大型企业集团的平均寿命也只有7.8年。我们姑且不论前述哪个数字更准确，但中国企业平均寿命之低，则是不争的事实。

决定企业命运的不外乎有三种风险，即自然风险、商业风险、法律风险。

自然风险是指不可抗力的风险，比如地震、台风等自然性的风险，以及战争、罢工等社会性风险。这些风险具有不确定性、难以预测性和个体不可逆转性。 商业风险一般是指市场风险，包括宏观政策性风险。这种风险的大小往往取决于企业工作人员对商业机会的把握、经营决策等，虽具有不确定性，但也具有一定的前瞻性和可控性。 法律风险，其结果都是商业性的，因而从广义上讲，也是一种商业风险。所以有人认为，法律风险就是一种商业风险。但我们认为，正如商法与经济法的关系一样，当法律风险的内涵和外延逐渐扩大，成为一种相对独立的，有比较明确的外延，且对企业影响成为一种主要因素时，将法律风险单独作为一种风险，对研究企业风险意义重大。

法律风险是指不遵守法律规则或违反法律规则，以及不善于利用法律规则导致承担法律制裁、承担经济名誉损失的可能性。

★法律风险可以分为主动性风险和被动性风险。主动性风险是指因有意或无意的触犯法律规则而导致的风险；被动性法律风险是指由于不懂法律规则、疏于法律审查等原因，而没有采取有效的法律手段维护自己权利，进行法律救济所带来的风险。

★企业的法律风险具有如下特征：

（1）法律风险源于法律的规定，因而法律风险具有法定性；

（2）由于法律风险具有法定性，决定了法律风险具有相对的确定性。之所以说法律风险具有相对的确定性，是因为法律是针对现有的社会环境制定的规则，而社会环境在无时无刻的变化着，当社会环境变化到一定程度时，法律也一定要随之变化，这就是法律的滞后性。法律的滞后性决定了法律风险只具有相对的确定性；

（3）由于法律风险具有法定性和相对确定性，确定了法律风险具有可预见性，这为法

律为企业健康发展保驾护航提供了可能；

（4）由于法律风险具有内部人为因素，决定了法律风险具有可控和可化解性，这正是法律为企业保驾护航的意义所在。

以上特征正是法律为企业保驾护航的意义所在。

介绍本课程内容三大块：

从企业的业务领域分，可以分为税务法律风险、工商法律风险、财务法律风险、融资法律风险、房地产法律风险、知识产权法律风险等等不一而足。但一般认为，几乎所有企业都普遍存在的、且发生频率最高的法律风险主要发生在劳动人事、商务合同、公司治理结构等三个领域。因此，业内人士认为，控制企业法律风险，首先要做好劳动人事、商务合同、公司治理三个方面的法律风险防范；其次要根据企业的不同性质、不同业务领域，做好其它方面的法律风险控制。因此，我们的课程主要从以下三个板块发散开来讲：

1.劳动人事 2.公司治理结构 3.商务活动

建设工程全过程法律服务内容

1、招投标阶段：对招标人进行资信调查，考察招标人履约能力；对拟招标的工程进行调查，考察工程的合法性、资金来源及盈利风险；对招标文件进行研究，分析招标文件中对承包人的利弊之处和风险所在，以供编写投标文件时参考；对投标文件进行研究，分析投标文件的法律风险。

2、签订合同阶段：草拟合同文本或者对合同文本尤其是专用条款进行研究，分析合同与招投标文件的差异及合同中承包人的风险，并根据处理大量施工合同纠纷的经验完善合同条款，最大限度地设计有利于承包人的合同条款；配合承包人与发包人进行谈判。

3、施工阶段：起草及审查与分包商、材料供应商的各类合同并监控合同的履行；起草及审查各类工程联系单；协助项目部处理各类往来函件；协助工程人员做好各项工程记录和编制各类工程文件或资料；协助工程管理人员及时编制、提交索赔文件；协助工程人员做好工程变更、工期顺延等工程签证；协助承包人处理工程中的各类纠纷。

4、竣工验收阶段：协助承包人进行隐蔽工程验收、中间验收、竣工验收；协助承包人就甩项项目办理相关手续；协助承包人向发包人交付工程和工程资料。

5、结算阶段：协助承包人编制结算报告和最终索赔报告；协助承包人就结算事宜与发包人进行协商谈判；协助承包人解决结算争议；为承包人追讨工程余款；为承包人进行工程索赔。 6、质量保修阶段：协助承包人做好质量维修工作；为承包人追讨质量保修金。 《国务院关于解决低收入家庭住房困难的若干意见》、

《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》

企业签订劳动合同应注意的问题 1.企业的事实劳动关系如何处理？

@事实劳动关系争议的三种表现形式：

A没有签订劳动合同，职工已经与企业产生了劳动行为； B双方签订了一份无效的劳动合同；

C劳动合同已经终止，双方没有续订新的劳动合同，劳动者仍在企业工作 @法律规定：建立劳动关系应当订书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 @违反后果： 法律规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。

2.公司可否与员工约定两次以上的试用期？

不能。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（第19条） 3.试用期劳动者的待遇如何约定？

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（20条） 4.哪些情形不得约定试用期？

以完成一定工作任务为限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。（第19条）

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

5.试用期劳动者解除劳动合同与单位解除劳动合同的区别

劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。（37条）

在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。（21条） 6.违法约定试用期的责任

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（19条） 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行，由用人单位以劳动者使用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（83条）

二、无固定期限合同企业应当注意的问题 1.哪些情形下可以签订无固定期限劳动合同？

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。（14条） 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同