法学方法法学方法论的概念及其地位上的应用

在于法律的实施;而且从诠释学的眼光看，法律最终是什么是在法官的判决中体现出来的。正如勒内·达维所说：“所有的法学家都清楚，不论是在大陆法系还是在普通法系国家，法院所作的判决在整个法律发展过程中一直是起着重要作用的。法律究竟是怎样的，最终要由法官们作出决定。”[13]另一方面是因为律师、检察官、当事人，乃至法学家，所提出的主张都在说：“法官您(钧庭)应该如此如此地判决。”[14]总之，“法官是法律生活的占主导地位的形象。在他身上，个人的正义和制度的正义的对立，通过个人的、社会道德的决定而被克服。在他的工作中，法得到完善。”[15]正因为如此，法官如何借助法律(或者在没有法律的情况下)获致正当个案裁判的问题才成为现代法学方法论的核心问题之一。

第二，法律人解决个案纠纷所适用的是法律规范而不是法律条文。从内容和形式的角度考察，法律条文是法律规范的表现形式，一个法律条文并不都是一个法律规范。法律规范包括了法律规则和法律原则。前者往往是由不同的要素组成的(由哪些要素组成，不同的人有不同的主张，我们认为应由假定条件、行为模式和法律后果等要素组成)。法律规则的这些要素往往是由不同的法律条文来表现的，甚至是由不同规范性法律文件的不同法律条文来表现的。因此，当法律人在适用一个法律规则解决个案纠纷时，他就不仅仅是在适用一个法律条文，而是在适用数个法律条文甚至是不同规范性文件中的数个不同的法律条文。法律原则不仅指由法律条文明确规定的原则，如《民法通则》规定的民事活动应当遵循平等、自愿、等价有偿的原则;而且包括了隐含在整个法律背后的法律原则或法律思想，如私法自治原则。当一位法律人在适用法律原则解决个案纠纷时，他也不只是在运用法律条文。总而言之，我们说法律人适用法律规范裁决个案纠纷，就意味着他不仅仅在适用法律，更不是法律条文，而是在适用法学。另一方面法律人在裁决个案纠纷中所适用的法律规范必须是既存的现行有效的。“一条不再适用的法原则可能会引起历史的兴趣，法学家就对它不再感兴趣。”因此，“法学原则针对当时、特定的法秩序，其论述的直接意义仅与该当法秩序有关。”而且如果“法学维持其法学的特色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。”

第三，法学方法的具体内容是围绕着法律工作的过程和性质展开的。法律人的工作目标就是要将有效的法律规范适用于他所面临的现实法律问题或法律纠纷，从而得到一个正当的法律决定或裁决。在法律适用或法律决定的过程中，法律人必须实施如下的操作步骤：(1)抽象地解释法律。法律人要么根据字面意

义解释某个制定法条款、判例或包含在立法素材中的某个观点等，要么根据特殊的法律概念、理由和方法解释某个制定法条款、判例或包含在立法素材中的某个观点等。(2)将法律规范适用于一个具体案件。在这个步骤中，法律人首先要考量其他相关的规范和价值判断，确立案件事实;然后，法律人要将该案件的解决方案作为一系列前提的一个逻辑结果进行考量，也就是说法律人要进行逻辑涵摄操作。最后，法律人要在许多种涵摄中选择一个涵摄。(3)法律人要选择一个法律后果。例如，法律规定对实施某种犯罪的被告处以3年以上5年以下的有期徒刑，法官选择对被告处以3年有期徒刑。在绝大多数法律适用中，做法律决定的人要操作所有的这些步骤。但是，这些步骤不是一个先定的秩序，而且它们相互影响、相互作用。法律人工作过程决定法律适用具有下列特性：法律人的法律决定必须得到制定法或其他法的渊源如判例的支持;在疑难案件中，法律决定也被相关的道德价值命题所支持;做法律决定的过程能够被重构为一个逻辑上正确的推理过程。

(二)法学方法的特征

在法治社会，与医生运用医学为患者治病的活动一样，法律人适用现行有效的法律规范裁判具体案件获得正当法律决定的活动也是一种科学活动。普通患者接受并服从医生的治疗方案的缘于医生掌握了医学知识和原理。普通公民之所以承认并遵守法律人的法律决定也是因为法律人掌握了法学知识和原理。在人治的社会，适用法律的人首先掌握了权力，他们有权力而有资格适用法律。而在法治社会，适用法律的人首先掌握了法学知识与原理，他们有知识而有权力。这是法治与人治的根本区别，法律人的职业活动作为科学就意味着方法，因为没有方法，就不可能存在科学。[21]在这个意义上，法学方法论就是对法律科学活动的反思。这就是说，方法保证了法律人的活动成为科学活动。法律人的职业活动是一种专门独立的科学活动。如果有人否定了这一点，就否定了下列事实：现代民主法治的国家都要求其法律人是受过大学法学专门教育与法律训练的人。这就意味法律人的方法有其独特性，即体系的分析的评价方法。

第一，法学方法具有评价性。法律人(无论是法教义学家还是法律实务工作者)的活动属于一种实践活动。[22]按照亚里士多德的观点，实践的东西是可以改变的，只有有所为的思考才是实践性的。法律人活

动的对象是可变的，而且他们针对这种对象的思考是一种有所为的思考。亚氏在《尼各马可伦理学》中指出：“公平虽然就是公正，但并不是法律上的公正而是对法律的纠正，其原因在于，全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确。即使在那些必须讲普遍道理的地方，也不见得是正确的。因为法律是针对大多数的，虽然对过错也不是无所知。不过法律仍然是正确的，因为过错并不在法律之中，也不在立法者之中，而在事物的本性之中，行为的质料就是错误的直接根源，就是对法律所规定的原则出现了例外。尽管立法者说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场，他自己会这样做，如若他知道了，自己就会把所缺少的规定放在法律中了。所以公平就是公正，它之优于公正，并不是一般的公正，而是由于普遍而带了缺点的公正。纠正法律普遍性所带来的缺点，正是公平的本性。这是因为法律不能适应一切事物，所以应该规定某些特殊条文。对于不确定的事物，其准则也不确定。正如累斯博斯岛的营造师们的弹性准则。这种准则不是固定不变的，而是与石块的形状相适应的。特殊条文对事物也是如此。”[23]而“实践活动的演绎也具有本原和始点，这就是某种目的和至善。”[24]这就是说实践活动必然地存在着价值(善与恶)判断。既然法律人的活动是一种实践活动，那么其就必须进行价值判断。

Peczenik认为法律人在其法律活动中或做法律决定的过程中必然涉及如下的活动：法律人为了实施一个涵摄、解释一个制定法或其他的法的渊源、确立并填补法律中的缝隙、确认案件事实、选择可适用的规范、选择法律结果、回答一个制定法是否是过时的问题。这些活动就决定了法律人在其法律活动中必须做价值判断。[25]拉伦茨也认为：在所谓的'法适用'领域，假使涉及的不仅是单纯的涵摄，而是评价性的归类或具体化时，价值导向的思考方式是不可或缺的??不管是在实践(=“法适用”)的领域，或是在理论(=教义学)的范围，法学涉及的主要是“价值导向”的思考方式。

第二，法学方法具有体系性。法律人在做法律决定的过程中必然地要进行价值判断活动;但是，价值判断具有主观性。这样，就产生了下列问题：怎样限定法律人做法律决定过程中的主观性，保证法律决定具有一定的客观性、确定性和可预测性?这就需要体系化的思考。这就是说将具有主观性的价值判断纳入一定的体系之中，通过体系化的运作控制法律人的主观性和恣意性。正如德国法学家埃塞尔所说：“有体

系脉络的思考及与之相应的法律构想，则具有合理地控制个案解决方式的意义。于此所称的构想乃是：将价值认识用一个体系排列起来，借此我们可以找到——依据整体秩序合理(=即可得审查)地——适宜作为该当个别决定的标准，据此可合理地控制任何决定。”