受贿罪共同犯罪研究

受贿罪共同犯罪研究

身份者的行为因为缺乏作为实行行为的定型性，不可能存在共同实行，非身份者只能成为教唆犯或帮助犯。并举例说，非公务员与公务员一起接受了与公务员的职务有关的金钱，这一行为对公务员来说虽然具备贿赂的收受这种受贿罪的实行行为性，但对非公务员来说，接受的金钱不是贿赂，接受金钱的行为不是贿赂的收受。这里是存在自然行为的共同，但不存在实行行为的共同。前苏联著名刑法学家特拉伊宁教授解释说:“??非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发出命令，签署文件等等。因此，事实上，也只有他们才能构成渎职罪。因此，职务行为的唯一实行者——公职人员，自然也就是渎职罪的唯一实行犯。由此得出结论:在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。我国台湾地区刑法学者刁荣华则解释说:“按刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定关系为犯罪构成要素，因此，一般法理认为苟行为人欠缺此身份或特定关系，即系可罚性不备，无从成罪。在数人共同加功之情形，依通说，无身份之人教唆或帮助有身份者实施身份犯罪，尚非不可想象，但若无身份者居于共同实施之地位，则不能构成身份犯之共同正犯。”我国著名刑法学家马克昌教授指出:“真正身份犯或者说特殊主体的犯罪，毕竟只有具有一定身份的特殊主体实行犯罪才可能构成，无身份者是不可能实施真正身份犯的实行行为的。例如背叛祖国罪，只有我国公民才能构成，外国人是不可能实施我国刑法中的背叛祖国罪的。因而除法律特别规定无身份者和有身份者可以构成真正身份犯的共同实行犯外，实际是不可能构成真正身份犯的共同实行犯。第三种观点则可谓为折衷说。该观点认为，对此问题不可一概而论，而应区分特殊主体犯罪的实行行为之性质，予以不同的对待。某些要求特殊主体犯罪的实行行为，从其性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施:而另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看，可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施，这种情况下，应当承认无特定身份者可以与有特定身份者构成共同实行犯。根据该观点，国家工作人员甲与其非国家工作人员的妻子乙共同收受他人的贿赂，则二人应构成受贿罪之共同实行犯(尽管根据我国刑法典的规定，只会发生定受贿罪的从犯、胁从犯还是主犯问题，而不发生按照受贿罪的共同实行犯定罪问题)。

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因为，根据“行为的性质”，作为非国家工作人员妻子的乙也可以实施“接受他人财物(贿赂)”的行为，而符合受贿罪实行行为之要求。但是，当论者在阐述有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的定性问题时，又认为该种情况下，只有有身份者才构成纯正身份犯的实行行为，从而在这种情况下对其应以纯正身份犯的间接实行犯定罪，对无身份者则以帮助犯处之。在受贿罪的场合，若甲教唆其妻乙收受贿赂，则甲构成受贿罪的间接实行犯，而乙构成受贿罪的帮助犯。但这种情况下，乙不也是实施了“收受他人财物(贿赂)”的“实行行为”吗?为何在后一种情况下又不可了呢?对此，该论者并未进行合理的解释。

无身份者可以构成身份者实施的纯正身份犯的教唆犯或帮助犯，这已为刑法理论所公认，司法实践也不例外。14两人以上具有作为纯正身份犯构成要素的特定身份时，可以成立纯正身份犯的共同正犯，也自不待言。15问题在于，无身份者能否与有身份者一起构成纯正身份犯的共同正犯。对这一问题，各个国家或地区无论是立法规定还是刑法理论上，都并不一致。

一、立法规定

归纳起来，各个国家和地区对这一问题的立法主要有以下三种模式：（1）肯定模式。如韩国刑法典三十三条规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与者即使不具有这种身份，也适用前三条的规定。”即适用关于共同正犯、教唆犯与帮助犯的规定。我国台湾地区现行“刑法”第31条第1款的规定包括共同正犯、教唆犯和帮助犯。（2）否定模式。如德国刑法典第28条第一款规定共犯仅指教唆犯和帮助犯，因此该款所说的共犯不包括共同正犯在内。（3）不规定具体模式，即仅规定无身份者可以构成正犯，但没有指明共犯是包括共同正犯在内。其中比较有代表性的是日本刑法典第65条第一款的规定。我国刑法及司法解释对有关身份犯共犯问题的规定也属于不定模式。

二、理论纷争

世界各个国家或地区，无论其刑事立法采取上述何种模式，其刑法理论和判例对无身份者能否构成纯正身份犯的共同正犯的问题，都存在着分歧，其中主要有以下三种观点：

（一）肯定说。在日本，肯定说经历了一个发展过程，正如日本学者植松正

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马克昌主编：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第581页。 陈兴良：《共同犯罪论》，北京：中国社会科学出版社，1992年版，第352-354页。

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所言：“日本刑法第65条的适用范围，在学说上存在着争论，具体可分为三种学说：其一，仅适用于共同正犯说；其二，仅不适用于共同正犯说（即后述的否定说）；其三，共犯三种形态都适用说。”16最初，日本刑法理论界有一种观点认为，刑法第65条第1款是关于共同正犯的特别规定，即该款中的“共犯” 仅限于“共同正犯”。如泉二新熊博士在理论上采取彻底的共犯从属性立场，主张第65条第1款仅能使用于共同正犯，而不能适用于教唆犯及从犯，其理由是，正犯既具有身份而成立该犯罪，则教唆或帮助者纵无身份，然亦应构成教唆犯即从犯，再次性质上乃属当然，毫无设定明文之必要。17本人认为，虽说是非身份者，但和有身份者是共同正犯关系时，有身份者的违法性会给非身份者带来连带作用。另外，因为本来身份就是作为正犯的身份，而不是教唆犯和帮助犯的身份，所以认为教唆犯、帮助犯和身份犯构成共犯关系时当然的。从这一点上看，不如把本条款看

18做是对共同正犯的特别规定。”这一主旨在判例中也有体现，如大审院会曾主张：

“刑法第65条第1款关于共同正犯之例外规定，不适用于教唆。”19

现在，日本刑法理论界的通说为三形态适用说，认为刑法第65条第1款所规定的共犯包括共同正犯、教唆犯和帮助犯在内。不过持该说的学者所论证的角度并不相同，有学者基于共同意思主体说，20认为无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的情况下，两个以上异心别体的个人，为实现完成身份犯者以共同目的变为同心一体，从而成立该身份犯的共犯。因此，无身份者与有身份者共同实施犯罪构成要件的行为时固然成立共同正犯，谋议实行犯罪，而又其中一人的直接实行犯罪行为的，未参与实行的人也是正犯，即所谓的共谋的共同正犯。21 另有学者基于共犯从属性说，认为无身份者与有身份者共谋加工于该犯罪能够解释为成立共同正犯，所以第65条第1款不能解释为将共同正犯排除在外，并且也没有理由解释为第65条第1款应当将教唆犯和帮助犯特别除外。例如，非公务员与公务员共同实施受贿非公务员则负受贿罪的教唆犯或从犯的罪责。但是，

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[日]植松正：《刑法概论》（总论），东京： 劲草书房，1974年版，第126-135页。 洪福增译：《日本刑法判例评释选集》，台湾：台湾汉林出版社，1977年版，第131-135页。 18

[日]青木清相：“刑法第65条和共同正犯”，《日本大学法学研究所法学纪要》，1960年第2卷，第9-28页。 19

洪福增译：《日本刑法判例评释选集》，台湾：台湾汉林出版社，1977年版，第131-135页 20

共同意思主体说是日本法官草野豹一郎所提出的。该理论认为，两个以上的行为人通过共谋形成了同心一体的共同意思主题，其中任何一人的行为都可以被评价为整个意思主体的行为。因此，共同正犯的成立并不需要每个行为人都实施实行行为，只要有共同的共谋行为就可以成立共同正犯。（参见[日]齐藤金作：《共谋共同正犯》，东京：有斐阁，1956年版，第1-64页。） 21

[日]齐藤金作：《共犯判例与共犯立法》，东京：有斐阁，1959年版，第126-135页。

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因为也有无身份者比有身份者易于从轻处罚的场合，对身份者可以减轻刑罚。从

判例上看，现在日本的法院一般也都认为无身份者能够构成纯正身份犯的共同正犯、教唆犯或帮助犯。在我国大陆刑法理论界，也有学者明确指出无身份者可以与有身份者构成纯正身份犯的共同正犯。如在强奸罪中，妇女本人虽然不能直接实施与妇女性交的行为，但是为了让男子的强奸得逞，能够实施暴力、胁迫等手段，而这些行为正是强奸罪的实行行为的一部分。这就表明，妇女可以直接实施属于强奸犯罪构成客观要件的某种行为，因此，妇女也可以成为强奸罪的实行犯。

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另有学者认为，非国家工作人员能够成为某些国家工作人员犯罪的实行犯，是

由某些国家工作人员犯罪行为的可代替性和可转让性决定的。例如，国家工作人员甲利用职务便利为他人谋取利益，为掩盖收受贿赂的犯罪事实，而唆使其亲属乙代为收受贿赂，甲和乙的行为变成立受贿罪的共同犯罪。乙虽然不具有国家工作人员的身份，但由于他实际参与了由国家工作人员甲转让的部分受贿行为，因而视为受贿罪的实行犯。24

（二）否定说。在国外刑法理论界，有许多学者持这一观点，但其理由并不相同。如有学者基于实行行为的定型性，认为：“就真正身份犯，因为不具有身份者的行为缺少作为真正身份犯实行行为的定型性，所以不能说是共同实行。比如说，非公务员和公务员一起到受贿者家中去收受贿赂，作为自然行为来说，这里有共同行为，但从法律角度来看，对于非公务员来说，目的物不是‘贿赂’和公务员一起去实施这一行为并不是‘收受贿赂的实行行为’，非公务员的这一行为只不过是对公务员受贿行为的帮助而已。所以，这里所说的共同不包括真正身份犯的共同正犯。25前苏联刑法学者特拉以宁也认为：“非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。之所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发布命令、签署文件等。因此，事实上，也只有他们才能构成渎职罪。因此，职务行为的唯一执行者——公职人员，自然也就是渎职罪的唯一执行犯。由此可以得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”

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[日]大谷实：《刑法讲义总论》（第4版），东京：成文堂，1994年版，第469-470页。 张明楷：“试论强奸罪的主体”，《法学评论》，1988年第5期。 24

谢望原主编：《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》，北京：中国方正出版社，2000年版，第47页。 25

[日]青木清相：“刑法第65条和共同正犯”，《日本大学法学研究所法学纪要》，1960年第2卷，第9-28页。

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