执行程序中的法律问题与律师的作用

法院内部审判机构与执行机构应当怎样分工，现在这也是个难点。 第二，执行管辖问题。现在的法律规定，法院生效法律文书的执行管辖法院是一审法院，其他生效法律文书由被执行人或者被执行财产所在地法院管辖。执行法院在实际工作中遇到的困难比较多，经常要异地执行或委托执行，委托执行的效果又很不好，在草案讨论过程中想改成统一由被执行人住所地或者被执行财产所在地法院管辖，但存在着一个被执行人有多项多处财产，由哪一个法院管辖的难点。 第三，执行“名义”。现在有五种法律文书可作为执行依据，即执行名义但是存在几个问题，一是刑事判决书中的罚没财产，属于应当上缴国库的财产，但存在由谁来强制执行的问题，民事强制执行是在平等主体之间转移财产的执行，因此与民事强制执行的情况不一样，执行机构统一执行有理论上的障碍，现在各地法院的做法不一，有的是由刑庭来执行，有的是由执行局（庭）来执行。二是对国家赔偿决定的执行，也有两种意见：一种意见认为应由国库主动拨款；还有一种意见认为政府不作为，也要强制执行，目前主流意见还是希望法院强制执行。三是对于行政决定书，《民事强制执行法草案》最后一条第235条规定，对行政决定书的执行参照本法规定。现在，地方政府或政府部门向法院申请执行行政决定书，法院均受理执行，但有的法院意见是只执行对行政决定不服提起行政诉讼而形成的行政判决书，对于作为行政判决书的事前凭证行政决定书能不能作为执行依据，法院的一种理念还是要求打官司，形成行政判决再执行。

第四，申请执行期限。现在法律规定有一方当事人为公民的案件

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申请执行期限为一年，双方当事人是法人或其他组织的案件申请执行期限为六个月，涉及台湾民事判决和香港仲裁的申请执行期限是一年。律师同志都清楚，申请执行期限现有规定是比较短的，造成了整个执行程序秩序的混乱，现在一致意见要将申请执行期限改为三年，三年时间可以给债务人以创收的机会，给他还债的运营空间，但是这种做法也带来一个问题，因为有人统计我们国家公司的平均年龄2.9岁，三年后可能公司就不存在了，这样将造成法院在执行程序中做出的变更主体的裁判数量激增。

第五，代位权的问题。债权人代为申请执行程序中，债务人有异议，应当提出什么样证据来证明其异议合理，法院采纳证据的标准是什么，这涉及到实体法问题。

第六，财产调查令。世界上大部分国家和我国台湾地区对此都有相应立法，由法院把调查令交给债权人的律师，由律师持令调查被执行人的财产。最高院去年召开了一个会议，推广这个做法，但是还需要司法部和最高法院联合发个文件，来明确确定这种权利的法律地位。 第七，执行和解协议。按现行法律规定 ，当事人在执行程序中达成和解协议，如果一方当事人不履行和解协议，对方当事人可申请恢复执行原生效法律文书。现考虑给当事人两种选择，一是如前所述的，二是赋予执行和解协议以强制执行效力。但现在意见难以统一。

第八，民事强制措施。民事强制措施之一是对被处罚人处以一定金额的罚款，现行法律规定对个人罚款为一千元以下，对企业、法人、其他组织为一万元以上三万元以下，罚款数额低，在草案中个人罚款

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提高为一万元以下，对企业、法人、其他组织罚款起点开始定为50万元，后来改为10万元，最后定在30万元。现在法律规定司法拘留的期限为15天，实践证明15天的拘留是起不到威慑作用的，草案改成3个月，具有一定威慑作用，这个意见基本是一致的。西方一些国家，以英国为例，债权人在获得执行令状后可以要求债务人履行债务，债务人不能履行应当向法庭说明其正当理由，否则法庭将以藐视法庭罪判处债务人徒刑。

第九，执行救济。现有的法定救济手段提出执行异议和申请复议，草案增加诉讼程序，难点是什么情形下给予诉权和向哪个法院起诉。

第十，豁免执行财产。现有民诉法第222条和第223条的规定，不便操作，草案列举式地规定了若干财产不得执行，但争议较大。最近的司法解释列了八种，立法时还会调整。

第十一，再查封与查封期限。民诉法第94条有诉讼保全的明确规定，依此规定，对债务人的财产不得重复查封。这在实践中有弊端，往往地方法院按照地方要求，把本地被执行财产一揽子概括查封，借以对抗外地法院的执行。在两部一稿会见文件中，没有进行出资登记的财产，法院可以做预查封，一旦哪一天被执行人手续完备的自动转为正式查封；并设立了轮候查封制度。还有查封期限问题，原来没有具体规定，这次《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称《查封规定》）明确了，人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二

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年，而且还可以续封，续封期限减半，例如一栋楼第一次查封两年，到期没有处理，还可以申请续封，再查封一年，以后每次申请续封期限都是一年。这个司法解释也对轮候查封作了规定。这些都应在立法中予以肯定下来。

第十二，执行程序当中的破产。现在由当事人申请，法院进行破产分配。各债权人通过法院司法权按比例实现债权。草案曾考虑由法院依职权决定被执行人破产还债，但这个难点很大，法院权力不应当这么大，执行程序法院权力这么大会有问题，但外国很多国家立法规定中法院有这个决定权。

第十三，执行程序中的拍卖。现在法院一般是委托拍卖企业执行拍卖，法院能不能自己拍卖，我查到有七个国家、地区的立法例很简单，就是法院在一定时候，召开拍卖会公开拍卖处分财产，法院组织拍卖不会收拍卖劳务费，降低债权实现的成本。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（下称《拍卖规定》）规定拍卖机构收取的佣金不得超过5％，这也是高利收入。另外，直接由法院操作透明度更高，减少了很多中间环节。事实上有一些地方法院是自己组织拍卖的；海事执行全是由海事法院执行机构负责组织拍卖，都较顺畅。由法院组织拍卖是立法一项重要议题。

第十四，执行程序法的功能。程序法中设立实体权利早有范例，但讨论民事强制执行法草案时，反对在此法种设定实体权利如查封优先权、判决抵押权等。债权人拿到法院判决书，立即到被执行财产登记主管部门登记，获得被执行财产抵押权；还有先查封的债权人获得

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