对让与担保效力的研究

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对让与担保效力的研究

作者：张鹏珍

来源：《科学与财富》2017年第15期

（山西财经大学法学院）

让与担保是我国法律体系中没有得到明确规定的担保模式，所以它的有效性受到普遍关注，观点不尽统一。虽然伴随学说的不断创新与完善，德、日法院在让与担保方面都是表示认可，对于让与担保有效性现阶段大都形成了统一的观点，不过让与担保效力问题在我国一直存在着很大的争议。所以，对让与担保效力问题进行权衡与认定为我们对让与担保进一步了解起着重要的作用。

一、 学者对让与担保效力的争 1、 虚伪表示论

在让与担保起步阶段，因为德、日等国家理论和实践都没有让与担保确切的地位。还有学者没有充分了解制度的概念及性质，因此这样的法律行为当作为虚伪表示，进而被认定为不生效。这样的观点不承认让与担保存在是有价值的。这个观点提出，这个构造只为外在体现是把标的物的权利赋予了债权人，从根本上来说，这个制度目的不是把标的物所有权实现转移，其主要是为了设立抵押或者质权，所以，这种观点认定让与担保制度由于有两方串通的可能性存在，证明其不生效。这种观点最早是应用于德日的初期，现在这个观点基本不存在了。当事人很多时候借助于让与担保的规定，把交易的法律形式与担保的经济目的不统一的现象。这里所说的交易就是不真实的意思，这个效力是不生效的。

让与担保和串通虚假意思表示有着本质上的区别。首先，让与担保的双方当事人有关这个方面的约定，要是对其意思真实的外在体现，它和串通虚假意思表示不同，指当事人主观性的行为表达出虚假的外在体现，同时不具备真实意思表示的条件。

基于以上阐述，让与担保在理论与实践创新推进下，慢慢地突破了不符合物权法定主义的束缚，也不存在着虚假意思表示的观点，同时有效性进一步明确。最近几年，不但学术理论上明确认可，我们国家的部分法律对其明确界定。像我国《新借贷规定》第24条规定：“当事人用签订交易合同来为民间借贷提供担保，借款人不按时还款，债权人申请履行合同，人民法院判定时要根据民间借贷法律来衡量，同时当事人提出更改诉讼申请，当事人不同意更改，人民法院不予支持。”

首先可以明确的是，这个条款的设立为我国担保领域发挥了重要的作用，还为这个制度的全方位发展提供了重要保证。这个条款从司法的角度对其效力加以明确，在司法实践中也得到了进一步发展。即使这只是从司法解释层面来明确，还未将这个习惯达到法律的层次，不过这