工商行政执法办案指导全书

由于，上述此《鉴定书》在这两个方面的不严格、不认真的表述证明，不仅造成此鉴定证

明的事实产生了：此光华水站，非彼光华超市；此17桶桶装水，也非彼送检的11桶纯净水和6只空桶的歧义。而且，也造成了送检商品的所有人———某工商分局与被检商品的所有人———光华超市，不是鉴定书中所涉及到的送检所有人和被检的商品所有人，鉴定的商品标的与此案所涉及到的不是同一类标的物的事实。

也就是说，从鉴定涉及到的人与物来看，乐百氏厂家所检验的17 件桶装水的拥有者———光华水站，与此案所涉及的当事人———光华超市不是同一被鉴定人；乐百氏厂家所检验的17件桶装水，也与此案所涉及的假冒商品11 件纯净水和6只空桶，不是同一批、同一案件的被检商品。结论就成为此《鉴定书》非此案行政执法办案人员所需要的具有专一、确定法律效力的鉴定证据。

因为其一，该工商分局送检的只可能是其在光华超市所查扣到的11件纯净水和6只空桶。而《鉴定书》中将工商分局送检的11 件纯净水和6只空桶，全部说成是光华水站的17件“桶装水”，其鉴定的标的物就与此案的人和物无法对应。

其二，该《鉴定书》鉴定的第一项结论内容为“该产品不符合乐百氏（桶装饮用水）产品的生产和卫生标准。”这也是一种不严肃和不科学的结论。

因为，检测生产和卫生这样标准的高技术鉴定，是需要特定的科学分析设备和技术指标以及具体剂量作为依据的。而此案的鉴定证据内容里，并没有经科学设备检测的剂量、成分、微量元素和细菌种类含量比例等具体技术、卫生指标的数据作为支撑。因此，这种鉴定，让人难以相信它是经过科学设备和技术测试所产生的，并对它的结论的真实性产生置疑。

其三，这份乐百氏某分公司出具的《鉴定书》尾部，没有填写经过鉴定得出结论的日期，使得该鉴定失去特定时间内的有效证明力。

因为，没有鉴定日期或时间记载，就无法证明厂家所鉴定的“17桶桶装水”，就是在该工商局交由其检测的11只桶装水和6只空桶的期间内进行的。证明不了鉴定的时间是在此案当事人涉案的有效期间内，那就可能是在涉案有效期间前或者拖后的不确定时间内的鉴定结果。如果是前者———提前作出的鉴定，那么此鉴定就不具备此案的鉴定对象和鉴定事实存在的前提，也就是不具备对此案的当事人涉及到的标的物鉴定的专一、确定的法律效力；如果是拖后鉴定的，那么，时间久了，再纯净的水也会在细菌含量、化学成分上产生质变；那么，此鉴定的结果就不是此案当事人销售时态的纯净水的质量状态。因此，没有鉴定时间或日期的鉴定证据，也就失去了其鉴定的辅助性、证明性法律效力。

综合上述分析得出的最后结论就是：此案由乐百氏厂家出具的鉴定的法律效力，因其出证时间、标的物、标的物的送检者和所有者的不确定，而必然会受到质疑，并归于无效（因为，

既然此《鉴定书》所认定的标的物不是光华超市所有，那么，在没有证据证明光华超市购销的乐百氏桶装水是假冒的、不合格的产品，光华超市的负责人光华，也就不能被工商行政管理局及其行政执法人员认定为销售假冒伪劣商品的违法当事人，并进行处罚）。

（三）此案的公文文书方面存在的问题

1、在《案件终结报告》和《行政处罚决定书》里，此案当事人光华的身份，被行政执法办案人员认定为“无业人员”。

而光华本人在与行政执法办案人员谈话时，已经明确告知“我是光华超市的负责人”和“..因为我是一个个体工商户，不需要那么复杂，每天的进销货的情况，只是记录在几个本 子上。”。 而且，光华超市的《营业执照》也注明了“光华超市”是个人经营的，经营者为“光华”。因此，光华本人的身份和职业本应当是个体工商户或个体经营者。行政执法办案人员认定光

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华为“无业人员”，是不符合事实的。

也许，有人会觉得作者如此挑剔是小题大做。其实不然，别看这是一个小问题。但是，它却是关系到此案当事人的行为如何定性的大问题。

因为，如果光华本人被按照《案件终结报告》确定的无业身份（即无照经营）定性。那么，此案对当事人———光华的处罚定性，就不应当按照一般侵犯商标专用权性质的违法行为定性处罚了。而是应当定为性质较前一种严重的“无照经营假冒伪劣商品或假冒商标”的投机倒把行为，适用于《投机倒把行政处罚暂行条例》的相关规定，重处光华的违法行为。

《投机倒把行政处罚暂行条例》对“无照经营假冒伪劣商品或假冒商标”的投机倒把行为的处罚所适用的规定为：（第三条第一款第（六）项）“制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消费者，或者掺杂使假、偷工减料情节严重的；”《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》对上述行为的罚则为：［第十五条第一款第（九）项］“属于《条例》第三条第一款第（六）项所指行为的，限价出售物品，没收非法所得，没收物品，没收销货款，处非法所得两倍以下或者经营额20%以下的罚款；对未取得非法所得的，处以10万元以下的罚款；??”

这种定性为投机倒把行为的处罚，要比此案所适用的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的；”再依据该法第五十三条规定：“??。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可以处以罚款。??”的行政处罚严厉的多、重的多。

因此，确定违法当事人的真实身份，并且据其身份确定违法性质，是查办案件的最基本的要求之一。否则，就会造成定性不当或者定性失当的问题产生。

2、笔录当中存在的语句不准确、不确定和无逻辑连贯性问题 如：行政执法办案人员问：每桶的价格？

当事人回答：进价是乐百氏矿泉水每桶8.7 元，纯净水每桶7.7 元。零售是：矿泉水每桶11元，纯净水是每桶11元。由于行政执法办案人员所问的问题，没有明确是购进还是售出的价格，造成听者不知所问之意，所以干脆将其购销两个价格全部排列出来。但是，这样的回答也没有“进价”和“零售”桶装水的主语，你分不清这个零售价是当事人对外的零售价，还是供货者供给当事人的零售价格。因此，行政执法办案人员应当冠主语记录提问才会更准确。

又如：行政执法办案人员问：你共进了几次货？

当事人回答：从开始到现在大概进了十余次货，共计进货有百余桶。 此时，从细致调查职责考虑，行政执法办案人员应当接着询问当事人这百桶桶装水销售的数量、品种、购销价格和获利等情况。但是，行政执法办案人员到此忽略不计，转而询问：“你近段时间进货的情况。”使得这种“捡了芝麻，放下西瓜”的询问最终没有调查清楚当事人一共购进多少数量的假冒乐百氏桶装水（难道转问近期的是只对近期的进货行为进行查处，而远期的违法进货行为就可以放置不作处理？）。接着当事人也只是简单地回答道：我近期进了两次水。时间分别是( 5月1日进了8桶乐百氏矿泉水，5月2日进了2桶乐百氏。并留有进货票可查。

再如：行政执法办案人员问当事人：是否清楚你所销售的桶装水是假冒他人注册商标的产品？由于，在此前行政执法办案人员询问了当事人的超市还经营着燕京牌和娃哈哈桶装水。此处询问的“桶装水”的概念就太泛泛了。这样不确定标的物的泛泛询问，就有包括当事人所经营的乐百氏以外的其他燕京、娃哈哈等桶装水之意。所以，行政执法办案人员应当

明询问的是“乐百氏桶装水”。类似情况在行政执法办案人员对当事人的第二次询问中也大量存在（详见笔录（1）、（2）中加注的文字与标注的符号句）。在此不再一一列举。以

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上询问问题关系到调查取证的细致、准确和证明力。不能不引起行政执法办案人员的注意。

（四）此案中违反法定程序的问题

在行政执法办案人员的第二次询问时，没有按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条第一款：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”的规定，告知当事人有陈述和申辩的权利。按照《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”的相关规定，这属于未穷尽法定程序的不规范现象。

（五）强制措施与行政处罚相悖的问题

此案在调查之初，行政执法办案人员在查扣当事人的财物时，是以其“涉嫌投机倒把行 为”为由，并依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第四条第（二）项：“检查投机倒把行为人的财物，其中用于投机倒把的可以扣留；”的规定的授权做出的。但是，到了结案时，行政执法办案人员却引用了《中华人民共和国商标法》，对当事人的违法行为进行处罚。这是适用法律前后不一、不规范的行政行为。

当然，如果说：行政执法办案人员是以特别法《中华人民共和国商标法》优于《投机倒把行政处罚暂行条例》效力为由，在结案时适用《中华人民共和国商标法》处理此案的。那么，办案前期适用《投机倒把行政处罚暂行条例》查扣当事人财物的这种作法也是不妥当的。因为，现行的《中华人民共和国商标法》第五十五条第一款第（四）项已经明确规定了工商行政管理机关有权“..检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。”所以，此案的行政执法办案人员在此案前期实施查扣措施时，未按照《中华人民共和国商标法》的此条规定办理扣留当事人的财物手续，而适用了《投机倒把行政处罚暂行条例》的相关规定采取了行政强制措施———暂扣当事人的财物，依然是舍近求远、不准确适用法律法规的。故尔，此案的行政强制措施与行政处罚之间存在法律、法规适用的相背问题。另外，该案还存在着处理罚没物品不当问题。

此案的行政执法办案人员在《行政处罚决定书》作出决定后，将所查扣的、并已经被鉴定为“..该产品不符合乐百氏（桶装饮用水）产品的生产和卫生标准”的当事人的假冒乐百氏纯净水及空桶，交给其他单位予以收购（再销售或者饮用）是处理不当的。因为，既然是不符合乐百氏产品的生产和卫生标准的、假冒的不合格的劣质饮用水，行政执法办案人员在结案处理被扣的这些劣质桶装饮用水时，就应当予以销毁。而不应该让其他单位予以收购后，再行销售，以危害其他消费者。

此案的终结评定：

此案的证据取得不充足。已经取得的证据，与厂家证明的鉴定物品内容相佐、无法对应。很多证据都因缺漏和不相关联，而无法证明案件结案时实施处罚的违法事实确定存在。另外，未按法定程序告知当事人权利。公文行文不规范。结案处理假冒伪劣商品措施违法。

此案应为不合格卷，予以撤销。 案 例 七

行政执法检查人：某分局商标广告科 被行政处罚当事人：铂林副食店 经营者姓名：孙某 组成形式：个人经营

经营场所：某区东岭2路总站对面

经营范围：零售：定型包装食品、烟、酒、冷饮 一、案情概况

1、从该分局制作的《行政处罚决定书》反映的结案情况如下：

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当事人：铂林副食店 住所：东岭2路总站对面 负责人：孙某

经查：当事人于2002年4月5日，在某市大家邦饮料有限责任公司送货时，购进五箱（每箱15瓶）大家邦饮料有限责任公司生产的大家邦牌鲜橙多，该商品上印有“新北京迎2008 ”字样。至我科检查时，已售出18 瓶，剩余57 瓶被扣留。当事人以每箱28元进货，34.5元销售。上述事实有当事人陈述、现场记录、第29 届奥运会组委会法律事务部“有关‘新北京2008’标志使用授权问题的函”（奥组委法［2002］53号）证据佐证。

当事人的上述行为违反了《奥林匹克标志保护条例》第5条第四项之规定，属于销售含有奥林匹克标志的商品的行为。依据《奥林匹克标志保护条例》第10条之规定，决定处罚如下：

1、罚款100元。

2、没收57瓶大家邦牌鲜橙多。 ??（以下告知缴款和权力内容略。） 二、此案取得的证据等情况

1、2002年4月1日由行政执法办案人员制作的《现场检查笔录》一份，全文如下： ..检查项目：“大家邦”鲜橙多饮料 检查情况：在专项检查中，发现铂林副食店经销某市大家邦饮料有限责任公司生产的“大家邦”鲜橙多饮料共57 瓶，该商品上印有“新北京迎2008 ”字样。故我科当即对该商品57瓶进行了扣留（详见财物清单）。

2、2002年4月15日该分局致北京2008奥委会组委会的函一份，内容如下：

我局依据某市工商行政管理局发××( “关于《奥林匹克标志保护条例》有关问题的通知”的精神开展了专项检查。检查中发现某市大家帮饮料有限公司生产的大家邦牌“鲜橙多”和“蜜桃多”的包装物上印有“新北京迎2008 ”字样。我们初步认定，该行为违反了《奥林匹克保护条例》第五条第一项之规定，属侵权行为。

为取得确凿证据，特请奥组委给予当事人侵权行为的进一步确认。

3、2002年4月18日，第29届奥林匹克运动委员会组织委员会法律事务部《关于答复某某市工商行政管理局某分局有关“新北京2008 ”标志使用授权问题的函》，一份：

某市工商行政管理局某分局：

贵单位4月15日就“新北京2008 ”标志使用授权问题发来的协助确认传真函收悉。现复如下：

一、今年2月7日国际奥林匹克委员会致函我委，授权我委“对于未经授权的第三方擅自使用同奥林匹克相关的知识产权采取行动，包括在中国法律执行机关提出要求，和（或）在中国司法部门提起诉讼。”该项工作在我委由我部负责执行。

二、我委和原北京2008年奥林匹克运动委员会均未授权某市大家邦饮料有限公司在其产品和包装上使用包括“新北京2008 ”在内的任何奥林匹克标志。

三、某市大家邦饮料有限公司在其产品包装物上印有“新北京迎2008”字样，明显存在变相利用“新北京迎2008”标志的故意。根据《奥林匹克标志保护条例》第五条第一项和《北京市奥林匹克知识产权保护规定》第八条第一、三项的规定，我部赞同贵单位对其侵权行为的初步认定。

我委对贵单位依法保护奥林匹克标志，打击侵权行为的做法，给予充分肯定和高度评价，望及时将查处结果告知我部。

4、2002年4月18日，行政执法办案人员制作的与当事人的负责人孙某的《询问（调查）笔录》一份。全文如下：

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