寻衅滋事罪“随意殴打他人”之辨析

复同行，更不会无中生有地报复同行。其二，如果将被害人换成另外一个人，犯罪嫌疑人张某某仍不会就此罢手，因为在他心目中同行是冤家，有同行就必然与其争利，他就必然会雇凶报复。其三，“禁止随意殴打他人的规定所欲保护的法益，应是社会一般交往中的个人的身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。否则，难以说明寻衅滋事罪在刑法分则中的顺序与地位”。

[6]本案犯罪嫌疑人的殴打他人行为起因是同行竞争，其行为侵犯的是市场经济公平竞争下的市场主体的人身安全。以上几点证明犯罪嫌疑人的殴打行为是有随意性的。

第二，殴打与伤害不是对立和相互排斥的关系，相反二者具有重合的部分。关于随意殴打他人型寻衅滋事罪与故意伤害罪的关系，一种观点认为，随意殴打他人与故意伤害罪有以下界限：“发生场所不同。随意殴打他人一般发生在公共场所。而故意伤害行为人往往对伤害场所精心选择，有时为了追求犯罪更易得手，会挑选人少、偏僻的场所，伤害行为并非由行为人的心情和脾气所致，二是因情势的发展而产生”“被害对象不同。随意殴打的被害对象往往是可以置换的，也就是不特定的。而故意伤害行为人与被害人一般存在民事纠纷或者互有宿怨，侵害对象是特定的。”“主观动机不同。随意殴打的行为人抱着公然藐视社会法规和公德的心态，出于逞强斗狠、耍威争霸、发泄不满或开心取乐、寻求刺激等

不健康动机而实施犯罪。故意伤害行为人主观上就是非法损害他人健康，没有其他卑劣动机。”“对伤害结果所持态度不同。随意殴打他人致伤，行为人是基于逞强斗狠、称霸一方等目的，但对于致人伤害的后果，则一般持放任的态度，为间接故意。而故意伤害的主观故意内容，一般以直接故意为主。”

[7]此种观点也代表着大多数人的认识。另一种观点认为，“随意殴打他人致人轻伤的行为，完全可能既符合故意伤害罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件，对此，按想象竞合犯从一重罪论处即可。一方面，不必为了强调寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别，而主张故意伤害罪不得出于流氓动机…；另一方面，不应为了强调寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别，而主张凡是造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪。”

[8]笔者同意第二种观点。

在殴打与伤害的关系上，认为犯罪嫌疑人张某某的行为不构成故意伤害罪，进而认为不构成犯罪的观点其理论根据就是将伤害与殴打绝对对立起来，认为如果行为人有故意伤害的故意就不再属于殴打，笔者认为此种观点值得商榷。其实伤害与殴打具有一种相互重合的关系。因为殴打是指“对他人行驶有形力，造成他人身体痛苦的行为”

[9]，而伤害是指非法损害他人身体健康，侵害他人生理机能

的行为。我国刑法将故意伤害罪列于刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之中，寻衅滋事罪列于刑法第六章妨害社会管理秩序罪之第一节扰乱公共秩序罪之中，很显然，两种犯罪侵犯的法益是不同的，但是二者在侵犯他人的身体安全方面是相互重合的。在日本，由于暴行罪与伤害罪均列于侵犯个人法益的犯罪之中，因而“暴行罪中的保护法益，和伤害罪一样，同样是人身的不可侵犯性即人的身体安全。” [10]我国虽然没有规定暴行罪，故意伤害罪也不是暴行罪的结果加重犯，但是伤害与殴打二者不论在主观故意方面，还是在客观行为方面，以及在侵犯的法益方面，均存在着相互重合的关系，二者不能截然分开。从主观方面讲，我们不能说犯罪嫌疑人如果有伤害的意图，就没有殴打的意图。从客观方面讲，殴打行为是对他人身体行使有形力，进而造成他人痛苦的行为；而伤害行为“一般是指非法损害他人身体健康的行为”“应当认为，只有侵害了他人生理机能的行为，才是伤害。”

[11]按照最简单的生活经验，造成伤害的行为无疑比对他人身体行使有形力，造成他人短暂身体痛苦的殴打行为力度要大，对人造成的痛苦更深、更持久。虽然不是由殴打行为所引起的伤害也是存在的，但伤害大多数由殴打行为所引起。当然，这里的殴打不仅指用拳头巴掌对他人身体行使有形力，也包括持械对他人身体行使的有形力。我们根本就不能将伤

害行为与殴打行为绝对地分开。如本案犯罪嫌疑人要求所雇用的打手要将被害人打成“胳膊折、腿折”，按照《人体轻伤鉴定标准(试行)》，“胳膊折、腿折”确实属于轻伤的范畴。但是，你能说犯罪嫌疑人有伤害的企图和目的，就没有殴打他人的企图和目的？显然这种说法是不能成立的。有观点从主客观相一致的原则出发，认为：“如果仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或轻微的神经刺激，则不能认定为伤害的故意，因此，在仅出于殴打意图而无伤害故意的情况下，造成他人伤害的，不宜认定为故意伤害罪。” [12]但是反过来，如果一个人有伤害的故意，并且实施了相当强度的行为，但是没有造成轻伤以上的结果，我们不能说他没有殴打他人的意图和目的，也不能认为该人的行为不构成随意殴打他人的寻衅滋事行为。 “成立暴行罪要求有暴行的故意，但持伤害的故意实施暴力而未造成伤害结果时，也成立暴行罪”

[13] “因为从第208条的文字表述来看，暴行罪带有伤害未遂罪的特性，在此限度内，可以肯定其具有危险犯的性质。” [14]

第三，如果轻行为，“随意殴打意图+殴打他人行为+情节恶劣=寻衅滋事”，而重行为，“随意伤害意图+伤害未遂行为+情节恶劣”反而不是寻衅滋事，这明显违背公平原则，无论如何是说不过去的。