论完善中国刑法学研究方法的一种选择- 以美国实

论完善中国刑法学研究方法的一种选择: 以美国实

(一)若干前提概念之厘定

刑法与刑法学不属同一概念，这点似乎并无太大异议。但笔者认为，在实际研究过程当中，围绕刑法和刑法学这对伴生概念，经常出现如下两点混淆：对于刑法学概念的机械理解，以及由此导致的在理论研究过程中对于刑法学与刑法这对不同概念的混淆适用。

笔者认为，刑法的核心概念范畴应当被理解为有权机构通过合法程序制定的在一定时空条件下具有执行力并且体现于刑罚适用的法律文本及相关适用性法律。应该说，这是作为刑法学研究基础存

在的。但同时必须承认的是，刑法本身“是个无法表达的‘哑巴’，不仅如此，还是一个只存一张嘴的‘残疾人'它除了具有不能说话的‘嘴’，没有一切肌体。如果仅仅是个哑巴，那么他的意图还可以借用形体语言进行表达，然而法律呢?它不能进行任何意图的传递和表示，它的意图完全交给了它的翻译者或解释者”。这样的表述虽然稍显偏颇，但无疑在揭示刑法本质特征方面相当有力。

笔者认为，由于刑法本身具有的上述“静态”特征，其只能被作为

一、研究方法的比较:“刑法学比较”核心义理之提倡

理论研究语境下的素材仓库，而与此相对，法学也不能被等意重复地理解为研究法律现象的科学。对此，我国学者提出了很多建设性的意见，笔者认为，刑法学并不是单纯地对于刑法知识谱系的描述和反射，而是在特定情境下对于刑法的一种实践性互动，从这个意义上来说，和“静态”的刑法不同，刑法学是一种经验意义上的动态性实践活动。

如果从这样一种对于刑法学概念的理解出发，我们似乎可以避免直接将不同法系或者不同国家刑法中“相关”概念拿来加以“比较”评析的做法。笔者认为，由于语言、风俗、文化等因素的影响，从静态意义或者说法律文本规定本身而言，不同法律体系或者不同国家刑法当中的基本概念不具备简单命比分析的可能。即使我们将这些貌似相关的概念在某一语言体系当中做同样的字面表达(例如美国刑法中的intention—词在我国大多译为“故意”)，但如果我们仔细考察，二者唯一契合之处仅限于汉语表达方式的形似。换句话说，刑法中的概念并不是静态存在的，而是动态服务于特定的目的，因此我们应该对比的是为了解决特定问题，不同法律体系或者不同国家如何建构故意或者实质类似的犯罪心态，而不是单纯地对比分析两种“故意”的形式构成差异。而且，笔者还认为，即使那些在文化语言方面具有传承性的法律体系之间的刑法规范也不具有直接可比性。有学者曾经十分精妙地举例说明这一问题，“德国生产的同一款奥迪汽车在英国被称之为奥迪100,而在美国则被称之为奥迪5000”。由此，其尖锐地指出，“在我们对比英国和美国时，我们必须牢记，美国人说的是美国话，而不是

英语。”

简言之，笔者主张将研究的重心和表述都围绕刑法学，而非刑法本身展开。理论研究的终极目标绝对不是静态的刑法规范，而是刑法规范所承载的特定目的。对于刑法规范解决何种问题，如何解决该问题，解决的程度如何，都应纳人到动态的“刑法学”范畴。也正是从这个意义出发，笔者提倡为“刑法学”研究正名，并且将我们的研究重心向这个方向转移，并且规范刑法学研究的相关话语。

笔者认为，另外一对需要加以明晰的概念范畴就是方法与方法论。在这一点上，虽然存在等同视之的看法，但学界的主流观点并不认为可以将方法和方法论做替换适用。笔者认为后一种观点较为有力。

从汇集民众对于单字惯常理解的字典的定义分析，方法论是一种对于方法的概括或者总结。而对于方法的一般性认知则是将其视为“遵循某一道路，即为实现一定的目的，必须按一定的顺序所采取的步骤”。从总体上概括，对方法论和方法可以做如下区分。

首先，方法是实然意义上的，而方法论是应然意义上的。

方法是以既定问题的存在为前提的。从这个意义上来讲，没有问题也就没有方法。而问题与方法之间的对应关系同时也就将方法限定

在实然的研究范畴上。在这里有必要澄清下实然与应然这一对概念范畴。笔者认同有学者提出的，“实然性研究和应然性研究的区分虽说在一定意义上讲是相对的，但是承认这种相对性，也绝对不能抹杀二者的界限”。这里讲的实然与应然是指根据研究对象的不同对于刑法学研究进行的二元划分。实然绝对不意味着研究品格的低下，而应然也仅仅代表某种可能的研究向度。只不过将研究集中于实际存在问题的解决是方法的特征，而围绕如何在未来规避这种问题的发生则属于方法论管辖的范畴。

其次，方法是具体意义上的，而方法论是概括意义上的。

由于方法与问题之间的密接性，更由于问题的独特性，导致方法从很大程度上都是具体意义上的。从这个意义上理解，将方法理解为完成一个既定目标的具体技术、工具似乎并不为过。而方法论则往往并不关注具体问题解决的效率或者成败，而是关注解决某一类问题一般规律的摸索。

最后，方法是单变量意义的，而方法论是集合意义的。

单一性是方法应有之义，否则就需要称为方法群。竺者强调方法的单变量并不是说针对一个问题只存在一种解决方案，而是意指方法作为针对实然问题的应对措施，本身仅仅构成一种选择的可能。但方