专题 法律思维与法律方法研究 - 图文

本大法，具有最高的法律效力，任何法律法规不得与宪法相抵触。在法律解释的过程中，法官可以援引宪法规范进行法律解释。

（六）社会学解释

社会学解释是对规范的不同解释结果进行社会效果预测，取向于社会的目的价值来确定个案裁判规范的一种法律解释方法。

形式主义的法律思维方法重视文义解释、历史解释、体系解释，它对确立法律思维方法的独特性功不可没。但它无法应对社会变迁发展所产生的新的法律需求，窒息了法律的生机活力。耶林打碎了形式主义冰山的一角，提出目的解释方法。而埃利息、坎特诺维茨、霍姆斯、卡多佐和庞德等社会实证主义法学家们则在更深的层面涤荡和扫除了形式主义的法律思维方法，他们提出了社会学的法律解释方法，社会学法律解释方法的提出是社会实证主义的重要理论贡献。

社会学解释方法要求顺应社会的变迁发展，回应社会的法律需求，从社会生活的事实和经验中去确认和挖掘法律的意义，对法律规范进行符合社会政治、经济、文化的发展要求，取向于社会普遍价值观念、社会普遍道德观念和社会公共政策中所蕴含的价值标准的解释。

五、价值衡量与法律解释方法的选择 （一）各种法律解释方法的综合运用

形式主义的法律解释比较重视文义解释、体系解释和历史解释的应用，但如果机械僵化地从三种解释方法出发进行法律解释有可能损害个案的实质正义。现代法律解释理论普遍主张，各种法律解释方法的作用和功能各不相同。原则上，文义解释和体系解释具有优先地位，但为了实现普遍形式正义与个案实质正义的统一，法律解释的过程应综合运用所有的法律解释方法，所有法律解释方法都应该进入解释过程。

（二）各种法律解释方法的作用和局限

1、文义解释是解释的基石和出发点，为法律解释划定了文义范围。尊重文义是法律解释的正当性基础，旨在维持法律尊严及其适用之安定性。但在存在复数解释的情况下，自身无法决定选择何种解释，需结合其它解释方法为进一步的解释。

2、体系解释能够维护法律概念使用的一致性以及法律体系的和谐统一，有助于维护法律的体系性、安全性、一致性，但如果机械教条地应用体系解释方法，在处理疑难案件时有可能损害个案的实质正义。

3、历史解释或法意解释有助于探究立法者的价值判断，但不一定能适应个案中所体现的社会生活和社会价值观念的变迁，也可能与目的解释、合宪解释和社会学解释的结果有冲突。

4、目的解释的功能和作用在于能够提供某种价值判断标准，但法律的目的价值之间可能会存在冲突，法律的目的价值也可能与其它进入价值衡量过程的价值判断标准存在

冲突，法官有必要发挥创造性进行价值衡量，作出最终的价值判断，以确定目的解释的最终地位。此外，目的解释取向于法律内在的、体系化的价值，其目标在促成法律实质价值实现的同时，力求维护法律的体系性和安全性。但在社会急剧变迁发展的时代，目的解释可能无法回应社会的法律需求，保护新的社会价值。

5、合宪解释在法律解释中发挥着重要的确认性和排除性功能，即对合乎宪法精神、原则和规范的解释结果予以确认，对违背宪法精神、原则和规范的解释结果予以排除。

6、社会学解释方法强调对法律解释和适用的结果进行社会效果预测，但不同解释方法可能带来不同的解释结果，不同的解释结果也可能产生不同的利益保护方案，从而产生不同的社会效果，需要法官通过价值衡量进行衡平和选择。

（三）法律解释方法应用的一致性规则

如果各种法律解释方法所带来的价值判断标准能够契合一致，能够相互补充、相互说明、相互印证，在总体上指向明确、清晰、一致的解释结果，能维护法律的体系性、一致性和安全性，并最终能够通过法律论证实现对价值判断的确证，法律解释的任务也就完成了。

（四）法律解释方法的选择性规则

在疑难案件中，尤其是语言解释的疑难案件中，通过文义解释可能会产生复数的解释结果，通过历史解释、目的解释、合宪解释和社会学解释所带来的价值评价标准也可能会存在冲突与龃龉。法官需要发挥创造性在各种法律解释方法所带来的价值评价标准之间进行权衡、比较和考量，在相互冲突的利益保护方案以及相互冲突的法律价值之间进行价值的衡平与选择，并通过诉诸法律论证方法作出最终的价值判断；由最终的价值判断决定法律解释方法的选择，决定各种法律解释方法的最终地位，决定最终裁判规范的确立。总之，法律解释方法的选择和应用应该以价值衡量法律思维方法为基础。在此，需进一步研究的问题是价值衡量本身如何通过法律论证来获得正当性。

六、价值衡量法律思维方法下的法律漏洞补充方法 漏洞补充方法的应用必须以价值衡量法律思维方法为基础和前提。

（一）依据习惯进行漏洞补充

依据习惯进行漏洞补充的比较法依据在于瑞士民法典、我国台湾民法、日本民法中均有“在一定条件下习惯与法律有相同的效力”的规定。我国民法上也有依据习惯进行漏洞补充的典型例子，如最高人民法院关于典权回赎期限的批复22就引用了民间习惯。

依据习惯进行漏洞补充应充分考量法律的秩序和安全、当事人利益关系的衡平、以及社会公共利益的需要，换言之

22

参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版,第265页。

应以利益衡量与价值判断为指南进行依据习惯的漏洞补充。

（二）类推适用

类推适用是对于法律无明确规定的案件，比附援引与其具有类似性的案件类型的法律规定。类推适用的法理依据是“类似案件类似处理”的法律形式价值要求。类推适用是一种从特殊到特殊，从个别到个别的间接推论，即：凡M是P，S类似于M，所以S是P。通过类推适用所得出得法律结论并不具有逻辑上的必然性，而是某种程度上的概然性，它涉及适用者的主观价值判断，这种主观价值判断的作用在于判明两案利益状况相似性的重要程度。由于争讼案件的利益要求没有法定的依据，不是法定的权利，因此应从利益的角度对各案所涉及的利益关系进行利益衡量，判明两个案件之间的类似性及其重要程度则需要进行价值判断，类推适用应该以价值衡量法律思维方法为指南。

类推适用的操作程序如下：

1、明确待比附援引案型之法律规定于立法之际的利益状况；

2、明确法律规定中所包含的立法者对利益关系所做的价值判断，以及由此产生的法律后果，即明确立法者的价值评价和价值选择，何种利益为立法者所重视并给予保护，立法者进行怎样的利益衡平与选择；

3、分析待决案件的利益状况，并比较与前者的相似性； 4、由最终的价值判断决定立法者价值判断的可采性，以及利益状况相似性的重要程度，决定是否将该法律规定适用于待决案件。

（三）目的性限缩

目的性限缩是指依据立法目的，某一案型本不应在法律的文义所涵盖的案型之内，为贯彻法律的规范意旨，把该案型排除在法律条文适用范围之外的一种取向于价值导向思维的漏洞补充方法。目的性限缩是一种由特殊到一般的间接推论，即凡M是P，M1非M，所以M1非P。目的性限缩反对拘泥于法律条文的文义的形式主义法律思维方法，它要求考量法律的目的价值，把不符合法律目的价值的案型从法律条文的文义所涵盖的范围之内排除出去，因此它是一种以价值衡量法律思维方法为基础的漏洞补充方法。杨仁寿教授认为，“目的性限缩，因可贯彻法律目的，并于被告有利，故23于刑事案件亦可为之”。目的性限缩的法理依据在于“不同的案件类型，应当进行不同的处理”。

（四）目的性扩张

目的性扩张是考量法律的目的价值，把本不为法律条的文义所涵盖的案型，包括于该法律条文的适用范围之内的一种价值导向思维的法律漏洞补充方法。目的性扩张是一种由特殊到一般的间接推论，即凡M是P，M1为M，所以M1为P。目的性扩张反对拘泥于法律条文的文义的形式主义法律思

23

杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第154页。

维方法，它要求考量法律的目的价值，把符合法律目的价值的案型纳入到法律条文的文义所涵盖的范围之内，因此它是一种以价值衡量法律思维方法为基础的漏洞补充方法。

（五）依据法律原则填补法律漏洞

民法中的法律原则主要有诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利之滥用原则、情事变更原则等，其中诚实信用原则被称为“帝王条款”，其它原则大多源于诚实信用原则，24

并受诚实信用原则的支配。作为市场经济活动中法律化的道德准则，诚实信用原则要求市场活动主体在行使权利和追求利益的时候，不能损害其它市场活动参与者的利益，不能损害社会公共利益。从立法技术的角度看，法律原则可以有弹性地对立法者无法预见的社会生活事实进行规范和调整，实践法律的目的和价值。因此，法律原则的本质在于授予法官自由裁量权，授权其依据法律原则填补法律漏洞，解决法律未明确规定的疑难案件和处理结果有争议的疑难案件。依据法律原则填补法律漏洞需要以价值衡量法律思维方法为基础，其操作程序和规则为：

首先，充分考虑个案的具体情事，从当事人利益与当事人利益、当事人利益与社会公共利益的衡平出发，诉诸法律原则为利益衡量和价值判断。

其次，充分考虑取向于实在法律规范的法律形式价值要求，非为必要不能援引诚实信用等法律原则。

（1）法律无明文规定的情况下，且依据类推适用等法律漏洞补充方法无法填补法律漏洞时，可直接援引诚实信用原则等法律原则进行裁判。

（2）如果适用法律条文会产生有争议的结果，且这种结果令人难以忍受，得援引诚实用原则等法律原则规避或修正该法律条文。

（3）如果适用具体得法律规定与适用诚实原则等法律原则可获致同一结果时，应适用该具体法律规定，而不能适用诚实信用原则，是谓禁止“向一般条款得逃避”。

（4）法律虽无明文规定，但依类推适用等法律漏洞补充方法可填补法律漏洞，且所得结果与适用诚实信用原则等法律原则相同时，不得适用诚实信用原则等法律原则，是谓“类推适用等法律补充方法优先适用”。

（5）法律虽无明文规定，依类推适用等法律漏洞补充方法可填补法律漏洞，但所得结果与适用诚实信用等法律原则所得结果相反时，应适用诚实信用原则等法律原则。

（6）如果依据禁止权利滥用、情事变更等原则可填补法律漏洞，它们应选择优先适用，诚实信用原则作为“帝王条款”为最后适用的法律原则。

最后，以法律原则为法律依据作出肯定或否定某一方利益主张的法律结论。

诚实信用原则与公序良俗原则的区别在于发生作用的领域不同，前者是市场活动中法律化的道德

准则，后者主要发生于公共秩序和家族关系之中。

24