制定物权法还是财产法 梁慧星

其优点和缺点，都是由第一草案决定的。起草第一草案的11人委员会由6名法官、3名部级官员、2名教授组成。萨维尼的嫡传弟子、潘德克吞学派的代表人物温德夏德，是该委员会的委员长和实际上的主脑。因此，德国民法典被认为是潘德克吞学派理论的结晶，是“潘德克吞学派及其深邃的、精确而抽象的学识的产儿”。[26]德国民法典在结构上的最大特色的五编制，就是直接采用了潘德克吞学派所建构的理论体系，直接采用了温德夏德的代表作《潘德克吞法学》一书的结构体例。与法国民法典的三编制结构比较，五编制结构的特点在于：总则编的设置，债法与物权法的严格区分，继承法的独立。 [27]

法国民法典第二编是“财产及对于所有权的各种限制”，第三编是“取得财产的各种方法”。其第三编将“继承和赠与、契约和侵权行为、婚姻财产、抵押和时效等毫不相干的内容”，放在一起，被认为最不合理、最不科学，完全是异类题材的大杂烩。[28]其中，已经规定了“合意之债”和“非因合意而发生的债”，可见已有债的概念。但是债法没有独立的地位，债权只是取得财产的一种方法，是财产法（狭义的财产法）的附庸。而德国民法典，对物权、债权严格区分，物权法规定在第三编，债法规定在第二编，于是债法取得了独立的地位，而与物权法（狭义的财产法）并立。这是基于潘德克吞学派的理论所作的正确安排，体现了潘德克吞学派关于法典编纂和私权分类理论的研究成果，相对于法国民法典而言，无疑是一个重大的进步。

但郑成思教授不能够理解这一点，反而指责说：德国民法典起草时，在哲学上走了回头路。……在法律究竟是调整人与人还是人与物的关系问题上，则退回到古罗马时代了。这与……19世纪末，历史唯物主义处于又一个低谷的事实，不是没有关系的。

必须指出，郑成思教授所谓德国民法典制定时，历史唯物主义处于又一个低谷的说法，与历史事实不符。德国之设立民法典起草委员会是在1874年6月22日。此前3年，即1871年3月18日，法国巴黎工人举行武装起义，建立了人类历史上第一个无产阶级政权即巴黎公社。马克思高度评价巴黎无产阶级的革命首创精神，为总结巴黎公社的经验，特撰写了《法兰西内战》一书。整个70年代，马克思以主要精力撰写《资本论》第2、3卷。1874年，即民法典起草委员会建立的次年，马克思写了《哥达纲领批判》一书。1877－1878年恩格斯撰写了《反杜林论》，在对杜林的批判中第一次系统地论述了马克思主义的三个组成部分。 马克思逝世（1883年3月14日）后，恩格斯独自承担了阐述、宣传、捍卫和进一步发展历史唯物主义的任务。1884年恩格斯撰写了《家庭、私有制和国家的起源》，阐明了阶级产生的过程以及国家的起源和本质。1888年恩格斯撰写了《路德维希.费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，揭示了马克思主义同黑格尔哲学和费尔巴哈哲学的关系，详尽地阐述了历史唯物主义和辩证唯物主义基本原理。

特别值得注意的是，恩格斯晚年写了大量的书信，进一步发展了历史唯物主义。[29]例如，恩格斯于1890年8月5日写给社会民主党人康.施米特的信，深刻地阐述了历史唯物主义作为历史方法论的意义，指出不应把历史唯物主义当作标签贴到各种事物上去，而要作为研究工作的指南。该信还第一次提出了“历史唯物主义”这一科学概念。 [30]1890年9月3日德国《社会主义》月刊编辑约.布洛赫就如何理解历史唯物主义关于历史发展的动力等问题致信恩格斯，恩格斯于同年9月21－22日写了回信。在这封回信中，恩格斯阐明了历史过程中的决定因素归根到底是现实生活的生产和再生产，但对历史斗争的进程发生影响并在许多情况下主要决定着这一斗争形式的，还有上层建筑各种要素。恩格斯的这封信是正确理解历史唯物主义的重要文献。[31]为进一步批判资产阶级哲学家保尔.巴尔特和正确阐明历史唯物主义原理，恩格斯于1890年10月27日写信给康.施米特，在这封信中对历史唯物主义的理论和内容作出了极大的丰富和发展。[32]恩格斯晚年写的这类重要书信，还有1893年7月14日致弗.梅林的信、1894年1月25日致符.博尔吉乌斯的信等。1895年8月5日恩格斯逝世于伦敦。

德国民法典的确诞生于19世纪末。温德夏德为首的起草委员会完成民法典草案，是1887年，在马克思逝世之后5年。德国民法典获得通过，是1896年，在恩格斯逝世的次年。上述历史唯物主义产生、发展的历史告诉我们，19世纪末正好是历史唯物主义的上升阶段。郑成思教授为了贬低德国民法典，硬把19世纪末说成是“历史唯物主义处于又一个低谷”，难道不是对历史唯物主义乃至整个马克思主义的贬低和歪曲吗？！

还须考察，是否真如郑成思教授所说，法国民法典的起草人已经认识到，德国民法典的起草人却没有认识到，法律不能调整人与物的关系，而只能调整人与人的关系？

从民法学发展史，我们知道，法、德两国民法都是从罗马法继受而来，区别在于法国民法典继受的是经过后期注释法学派注释的罗马法，德国民法典继受的是经过历史法学派及其后身潘德克吞学派用了近一百年的时间进行考证、鉴别、注释、研究、整理和发展了的罗马法。潘德克吞学派在许多重要问题上指出并纠正了后期注释法学派的错误。关于如何认识物权的本质，就是一个典型例子。

关于物权（狭义财产权）的本质，后期注释法学派采“对物关系说”，即认为物权的本质是人与物的关系。而历史法学派的首倡者萨维尼，及其嫡传弟子、潘德克吞学派代表人物温德夏德，却针锋相对地提倡“对人关系说”，即认为物权的本质仍然是人与人之间的关系。[33]两种学说的不同，体现在各自为财产所有权所下的定义上：如采“对物关系说”，其定义必然强调权利人直接对物的“支配性”而不涉及其他人；如采“对人关系说”，其定义必然突出权利人与其他人的关系，即强调权利的“排他性”。

法国民法典制定之时，“对人关系说”还没有产生，占支配地位的仍然是“对物关系说”。因此，法国民法典是采“对物关系说”，而不可能采“对人关系说”。这可以从法国民法典的所有权定义得到证明。其第二编第二章第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”此定义系强调对物的支配，而丝毫未涉及与其他人的关系。由此可以断言，法国民法典的起草人继受了后期注释法学派的“对物关系说”，即将财产法规范的关系归纳为人与物之间的关系。事实正好与郑成思教授的说法相反：法国民法典的起草人并没有认识到，法律不能调整人与物的关系，而只能调整人与人的关系。

德国民法典制定之时，萨维尼及其弟子温德夏德早已提出“对人关系说”，而温德夏德又恰好担任民法典起草委员会的委员长。温德夏德绝不可能轻易放弃乃师萨维尼和自己所极力主张的“对人关系说”，而倒退到乃师和自己所极力反对的后期注释法学派的“对物关系说”的立场上去。请看德国民法典第三编第三章第一节第903条的规定：“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”其中强调了所有权排除他人干涉的“排他性”，即强调人与人之间的关系。应当肯定，德国民法典的起草人，在关于法律是调整人与物的关系还是人与人的关系的问题上，并没有如郑成思教授所说的那样“走回头路”，而是既超越了后期注释法学派，也超越了法国民法典，已经认识到法律不能调整人与物的关系，只能调整人与人的关系。正好与郑成思教授的说法相反。 小结：

我们之所以要澄清19世纪末历史唯物主义正处在上升阶段的这一史实，及德国民法典非采“对物关系说”这一事实，目的不是要象郑成思教授一样也将德国民法典的起草人，拔高为历史唯物主义者。我们不赞成将历史唯物主义当作标签贴到各种事物上去，不赞成将法国民法典和德国民法典的制定与历史唯物主义挂钩。根本的理由在于，当我们谈论法国民法典和德国民法典在法典编纂和思想内容上的优点和缺点、长处和短处，及是否值得我们参考借鉴的时候，千万不要忘记：法国民法典和德国民法典，都是建基于资本主义经济制度和经济基础之上的资产阶级的法典，德国民法典的起草人温德夏德等人，与法国民法典的起草人第一执政拿破仑、第二执政冈巴塞莱斯等人一样，都是自由资产阶级的思想家，是资产阶级的

代言人，是历史唯心主义者。无论如何不可能去接受（无论自觉的或不自觉的）作为无产阶级革命世界观和方法论的历史唯物主义原理而变成历史唯物主义者？！其实，法、德两国民法典之是否采用某种法典编纂体例、某种解释性学说及某个法律概念，取决于各自的法律传统和法学学术背景，与历史唯物主义并无关系！ 六、法国民法典为什么不使用“物权”概念？ 《建议一》：民法典的始祖法国民法典并不使用“物权”。20世纪90年代两个曾经与我国制度相同的国家俄罗斯与越南的新制定民法典，也不使用“物权”（俄罗斯民法典中提到物权，越南则根本不提）。

要回答法国民法典为什么不使用“物权”概念，须考察罗马法关于“物”的概念和“财产”的概念。让我们先看罗马法学者的论述： 盖尤斯《法学阶梯》第2卷：物主要被分为两类：一些物是神法物，另一些物是人法物。 除此以外，有些物是有体物，另一些物是无体物。有体物是能触摸到的物，如土地、奴隶、衣服、金、银及数不胜数的其他物。无体物是不能触摸到的物，如权利，比如遗产继承权、用益权及以任何形式设定的债权。遗产中包含有体物无关紧要，因为虽然由土地产生的孳息是有体物，根据一些债应给付的物一般也是有体物，如土地、奴隶、金钱，然而继承权、用益权及债权本身却是无体物。被称为役权的城市和乡村的土地上的权利也属于无体物。 [34] 乌尔比安《论告示》第59卷：“财产”（bona）这个词或是自然法上的，或是市民法上的。财产，根据自然法被说成是使人幸福（即使人变得幸福）的东西，使人幸福即有用。 [35] 赫尔莫杰尼安（Hermogenianus）《法律概论》第2卷：“财产”（Pecunia）一词不仅包括现金，而且包括象动产和不动产、有体物和权利这样的所有的物。 [36]

乌尔比安《论萨宾》第49卷：“财产”（pecunia）一词不仅包括现金，而且包括所有的物品，即所有的物体（corpora），因为谁也不会怀疑物体也被包含在财产这个词之内。 [37] 由上可知，在罗马法上，关于物，有广义的概念，和狭义的概念。广义的物，是指除自由人外存在于自然界的一切东西，而不管它是对人有用的，无用的，还是有害的；其狭义的物，则指一切人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的物，即有体物。罗马法上关于财产，是采广义概念：财产，包括有体物（动产、不动产）和权利。

有趣的是，同是继受罗马法的法、德两国在制定民法典时，法国采用了罗马法上的广义的物的概念，德国采用了罗马法上狭义的物（有体物）的概念。

在法国法，按照其著名注释法学家马卡德Marcadé的理解，“物（chose）和财产（biens）这两个术语不是同义词：物是属概念，财产是种概念。自然界中存在的一切东西都是物，其中对某人有利益，并处于其所有权（propriété）之下的物，才属于财产。日月星辰，空气和风，都是物，但非财产。”因此，在法国法上对物进行理解时，必须和财产的概念结合起来。自然界中存在的一切东西都是物（不管是否能给人带来利益），但并非一切物均为财产，只有可以给人带来利益的物，才属于财产，也并非一切财产均为物，除物之外，财产还包括权利和智力成果。[38]

德国潘德克吞学派，由于着重法律概念的逻辑性和抽象性，用权利客体这一概念，取代了罗马法上广义的物的概念。权利客体，分为有体的权利客体，即有体物，和无体的权利客体，即无体物和权利。因此，德国法上的权利客体，有三种： 第一，物（有体物）； 第二，无体物（精神产品）； 第三，（具有金钱价值的）权利。

德国潘德克吞学派，又以权利的作用为标准，将权利区分为：支配权和请求权。支配权指不借助于他人的行为而直接支配客体的权利，请求权指请求他人为某种行为的权利。因此，

以有体物为客体的支配权，被称为物权；

以无体物（精神产品）为客体的支配权，被称为知识产权；

以权利为客体的支配权，被称为准物权。

可见，德国民法典上的基础性概念是物、物权、债权。财产不是基础性概念，在民法典上没有专门设立规定。而在民法理论上， 财产，包括物（有体物）、精神产品和具有金钱价值的权利。此系继承了罗马法上的（广义）财产概念。

财产权，指具有金钱价值的各种权利的总称，包括：物权、债权、知识产权、继承权等。 财产法，指规定财产关系（财产权）的法律，包括：物权法、债权法、知识产权法、继承法等。

至19世纪下半叶，受德国法学的影响，拉美一些国家的民法典事实上已先于德国民法典规定了“物权”（derechos reales）编，并对“物”(cosa)和“财产”(bienes)做了界定。

如1871年的阿根廷民法典的第三编即以“物权”为名，其起草者萨费尔德Sarsfield博士在民法典的注释中，对物与财产的区别作了详细的说明。

阿根廷民法典第2312条规定：能具有价值的非物质性实体以及物，称为财产。该条注释：在法学中，只有能对人有用的东西，能被人类用作满足其需要的东西，能被使用或享用的东西，才被视为财产。尽管它可能只是诸如用益权、债权之类的单纯权利。财产是一个人的物权和债权，在金钱价值关系上亦即作为财产来看而在法律上的概括。

继德国民法典之后的瑞士民法典、日本民法典、希腊民法典、中国旧民法典（现在的台湾地区生效），物权都是单独设编的。 德国民法典，因着重逻辑性和抽象性而严格区别物权和债权的做法，受到各国学者普谝的赞同。即使原先属于法国法系的国家，也纷纷重新制定民法典，采用了物权概念，并规定物权编。例如：

1966年的葡萄牙新民法典 第三编 物权

1974年的玻利维亚新民法典 第二编 财产、所有权及在他人之物上设定的物权 1984年的秘鲁新民法典 第四编 物权

1987年的巴拉圭新民法典 第四编 物权或对物的权利

1992年的荷兰新民法典 第3三编 财产法总则；第四编 继承权；第五编 物权；第六编 债权法总则

这里有必要谈到1994年的俄罗斯新民法典。郑成思教授在《建议一》中说俄罗斯新民法典不使用“物权”，只提到物权，这是一种欠缺起码的研究的臆断。事实上，俄罗斯新民法典在第一编“总则”的第三分编“民事权利的客体”中的第128条规定了“物”（things）的定义。第130条、第133条、第134条、第135条分别对动产（movable things; movable property）和不动产（inmovable things; inmovable property）、可分物（indivisible things）、复合物（complex things）、主物（principal things）和从物（appurtenance）作了规定。其第二编以“所有权及其他物权”（the right of ownership and other rights to thing）为编名，其中第17章、第18章、第20章也反复使用“物权”(rights to thing)一语。顺便提到，俄罗斯新民法典的体例结构，为