2015.2.9论非数额型盗窃罪的法律适用（修改后）

第四章 非数额型盗窃罪疑难问题分析

扒窃行为在此次刑法修正前，一般只是作为违法案件，由公安机关根据《治安管理处罚法》对行为人进行相应的治安管理处罚即可。①但由于扒窃行为在现实生活中大量存在，因此很有必要对此类犯罪类型进行准确界定，力求做到既不遗漏一位违法犯罪者，同时不会导致刑罚的泛滥。

《现代汉语词典》对“扒窃” 的定义是：“从别人的身上偷窃（财物）。” ②从词典中对扒窃的描述来看，不能体现盗窃行为发生的时间、空间等决定行为性质的因素，法学概念是一个用词严谨且内涵丰富的定义，词典中的描述过于简单，并不能描述出扒窃的内涵特征。

结合刑侦学的研究成果和法学理论界的探讨， 对扒窃行为的定义有以下几种观点：第一种观点认为所谓“扒窃”，一般是指在公共交通工具或在车站等公共场所窃取他人随身携带财物的行为。第二种观点认为“扒窃”就是在公共交通工具上或车站等公共场所，行为人釆用秘密窃取的方式， 获取他人身上财物的行为。”第三种观点认为“扒窃式盗窃应当是指以非法占有为目的，在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。”第四种观点将“扒窃”定义为在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。③

从上述专家学者的研究成果上看，无外乎都对扒窃行为发生的地点和扒窃行为侵害的对象进行了概括性的总结。笔者认为，扒窃行为实施的地点具有公共性，往往是公民可以自由出入没有特别的身份限制的，包括自由乘坐的公共运输交通工具、供公民消费的商场等。刑法上的扒窃应当是在公共场所窃取他人随身携带及身体范围可以控制的财物的行为。但是并非所有扒窃行为都属于刑法调控的范围，应当对扒窃行为的入罪进行一定程度的限制。

二、扒窃入罪的争议

（一）关于扒窃入罪合理性的争议

观点一：把“扒窃”犯罪化处理，理所应当。扒窃行为往往采取掏兜、割包等手法， ① 《治安管理处罚法》规定的处罚措施并不只是财产罚，还规定了更具有威慑力的人身罚（治安拘留），并且，扒窃所得的财物应当退还被害人，这也可以使违法者感到得不偿失。因此，扒窃的定罪起点数额也可以略高于过罚款的上限，但不能过分悬殊。

② 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[Z].北京：商务印书馆，2005，789.

③ 王修珏.从\入户\和\携带凶器\看《刑法修正案（八）》盗窃罪的规定［J］.法治论丛，2011（4）:42.

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非数额盗窃罪的法律适用

多为屡抓屡放的惯犯，应当予以严厉打击。对于“扒窃”的界定，中国社科院法学研究所研究员邓子滨强调，“扒窃”这个词，以前仅限于侦查学和犯罪学中，经过这次刑法修正后它将转化为刑法学上的一个术语，这个词的含义是能够界定的。①

观点二：没必要单设扒窃类犯罪。北京大学法学院教授、博士生导师梁根林针对“扒窃”入刑认为：“我国现行刑法中已经规定了盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪。②有关司法解释规定，多次盗窃是指一年以内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。可见，刑法及其司法解释规定的盗窃罪已经足以涵盖扒窃这种行为。所以，没有必要再专门设立扒窃类的盗窃罪。”梁根林认为需要进一步斟酌研究。③不具有刑法可罚性的扒窃行为，总体上而言只是一种违反治安管理处罚法的行为，不宜认定为犯罪，否则，就会不适当地扩大盗窃罪的定罪范围、刑法处罚的范围，也混淆了刑事处罚和行政处罚的边界。刑法应体现其从属性，即其补充的、二次的、制裁的性质，只有当其他的法律制裁不足以保护法益的时候，才适用刑罚，体现了刑法的谦抑性。

观点三：扒窃只有达到一定数额，才构成犯罪。全国人大代表秦希燕认为，对“扒窃”入刑的标准必须确定。扒窃是违反治安管理处罚法的行为，是违法行为，不等于就是犯罪行为。扒窃只有达到一定数额，才构成犯罪。将“违法”与“犯罪”混同，不利于打击罪犯。

（二）扒窃不应一律入刑

笔者认为，扒窃并非一律入刑。刑法总则对于分则的实施具有总括的指导性作用，分则的实施，必须以总则为前提，受到总则的限制。首先，作为刑法分则的扒窃修正条款，要受制于刑法总则第十三条。刑法第十三条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，是指导扒窃行为是否构罪的重要标准。④虽然对扒窃型盗窃罪没有具体数额的规定，但对扒窃行为在具体定罪量刑时还是有量的评判的，比如具体犯罪形态如何、扒窃人是否有前科、被害人是否是老弱病残等等。这要求公安、司法人员结合刑法总则条款和具体案情来评判扒窃行为的刑事违法性、社会危害性和应受刑罚惩罚性，达到对

① 林东茂.刑法综览[M].中国人民公安大学出版杜，2009．

② 李翔.新型盗窃罪的司法适用路径[J].华东政法大学学报，2011(08):7. ③ 张明楷.盗窃罪的新课题[J].政治与法律，2011，（8）：16.

④ 赵秉志.刑法修正案（八）理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011.162.

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第四章 非数额型盗窃罪疑难问题分析

扒窃行为质和量评判的统一。自《刑法修正案（八）》实施以来，某些地方公安机关对于扒窃案件，接到报案后一律立案，抓获犯罪嫌疑人后一律刑拘，不论扒窃是否得手，涉案金额多少，情节如何。①这是曲解刑法修正案的规定和割裂刑法总、分则的表现，有悖于宽严相济的刑事司法政策和刑法的谦抑性原则。笔者建议，在扒窃行为人系未遂犯且无违法犯罪前科的条件下，将偶犯、胁迫犯、从犯、未成年犯罪作为刑法总则第十三条适用的对象，予以轻罪处理。

其次，刑法第三十七条规定，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。笔者建议，在行为人无违法犯罪前科且扒窃数额较小的前提下，将因为生活困难而扒窃的偶犯；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人扒窃的；有自首、立功或者坦白情节的；全部退赃、退赔并得到被害人谅解的；被胁迫参加扒窃的；在团伙扒窃中属从犯的；确无收入来源的老、弱、病、残、孕等特殊人群扒窃的等，作为不需要刑事处罚的情形。建议将因盗窃犯罪被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施扒窃行为的，或者因盗窃被公安机关予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施扒窃行为的；扒窃后不讲真实姓名，无法查清真实身份的；被害人为老、病、残、孕、未成年人、外国人等特殊人群的；结伙扒窃的首要分子或在共同扒窃中作用较大的；流窜扒窃，社会危害严重的；携带凶器扒窃，或者扒窃情节较为恶劣的；为吸毒、赌博等违法犯罪活动而扒窃的；以破坏性手段扒窃的；组织、教唆未成年人扒窃的等等，作为定罪处罚的重点对象。

三、扒窃构成要件界定 （一）关于公共场所的认定

从词源本意上看，“公共”意指属于社会的、公有公用的；“场所”意指“活动的处所”。②因此，可以将公共场所理解为社会公众可以自由活动的地点。针对扒窃而言，公共场所的范围在刑法范围内无法全部适用，从立法者的本意来看打击的范围也不会如此广泛。

① 张军.《刑法修正案（八）》条文及配套司法解释理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2011：267. ② 秦莹，牛旭东，张晨等.“扒窃”定罪争议也不小[N].检察曰报，2011，（14）：12.

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非数额盗窃罪的法律适用

根据公共场所体现的功能上的差别，可以将其区分为供人消遣休闲、货物交易、运输流转、观光旅游等四种类型。消遣休闲场所通常包含电影院、酒吧等供人娱乐的地点。货物交易场所包含具有购物功能的商场、书店等供人消费的地点。运输流转场所多指汽车站、火车站等供人出行的地点。观光旅游场所则包含公园、旅游景点等地点。社会的日益发展，公众活动内容呈现出多样性特点，使得公共场所的范围不断地扩大。并不是所有的公共活动场所都可以认定为扒窃中的公共场所，应对扒窃行为中的公共场所作出限缩性解释。结合现实情况，笔者认为扒窃行为实行的地点应当具有以下两个特征：第一场所涉及的范围相对广泛，人群流动性大，人员比较密集；第二对公民的身份特征没有特别的限制，任何人随时都可以自由出入。根据以上两种特征，大学的教室在一定程度上也属于开放性的场所，人员流动性较强，但不应当被认定为公共场所。因为进入教室的人员身份特征比较明显，外来人员很少会进入其中。公园属于公共场所，但是凌晨时分人烟稀少时发生在公园的盗窃行为却不应认定为扒窃。

《刑法修正案（八）》 之所以将“扒窃”行为单独入罪，正是因为“扒窃”行为的行为人有极大可能性被受害人以外的其他民众目睹，主观恶性极大。①在这种场合实施犯罪，不但侵犯他人的财产权利，也严重破坏了正常的社会秩序，对社会法治是一种极大的漠视和挑衅。凌晨时分在公园进行盗窃，该行为的特征和社会危害性较一般“盗窃行为”基本无异，此时的公园并不具备刑法上公共场所的特征。所以认定扒窃中的公共场所应当是涉及生活多个方面，可供不特定人群自由出入的人员相对密集的开放性的场所。

（二）对随身携带财物的理解

扒窃行为侵害的对象应当是被害人随身携带财物争议不大， 学者聚焦的热点是如何理解“随身携带”的范围，理论和实务界对其理解有以下几种认识：

第一种观点认为随身携带是行为人可以对带在身边或身体附近的物品随时进行使用。 如在天桥上窃取他人随身携带的持包内的财物，在饭店窃取他人放置在桌面上的手机等物品。此种观点还指出不应当考虑被窃物品体积的大小。例如在长途汽车站将他人身边的大型包裹偷走，也应认定为扒窃。第二种观点认为，随身携带的财物只能位于

① 陈家林.刑法中的扒窃[J].法律科学，2011，（4）：6.

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