2015.2.9论非数额型盗窃罪的法律适用（修改后）

第四章 非数额型盗窃罪疑难问题分析

第四章 非数额型盗窃罪疑难问题分析

第一节 罪与非罪的界定

一、罪与非罪界定的意义

《刑法修正案（八）》施行之后对盗窃罪带来了突破性的改变，我们明显感到立法者从总体上放宽了盗窃罪的入罪条件，对于盗窃罪而言，刑事立法采取了一种扩张的态势。但不少学者对此提出了质疑，例如，有学者认为，“这不仅与刑法理论界一致认同的刑法谦抑性理念相悖，也与世界刑罚轻缓化发展路径相左。”

笔者认为上述认识有失偏颇。我的看法是，刑法既然立足于必要的社会防卫，那么必须要既彰显刑罚价值又限定其力度。鉴于日新月异的科技发展以及不断扩大的经济生活范畴，严重危害他人权益的行为必然相伴而生，刑法不可能受制于犯罪圈的紧缩趋势而裹足不前，必然应以保护公民基本权益为出发点。《刑法修正案（八）》的实施不仅扩大了盗窃犯罪的认定范围，而且以加重处罚的方式来保证了同案人的同罪同罚。这比起由数额来定罪的司法认定使得更适应社会发展的需要。

换而言之，这样的刑法修改并不违背刑法谦抑性和刑罚轻缓化的世界潮流。但这并不意味着这样的修改便是十全十美，万无一失，也不意味着盗窃数额极低或者情节显著轻微，只是因为盗窃手段的不同就应通通被吸进刑法规制的口袋。而《刑法修正案（八）》对财产性犯罪的犯罪数额和犯罪情节的规定，也在一定程度上限制了盗窃性犯罪给社会带来的危害性。因为，大小并罚的规定使得无论破坏是否对人民群众带来了巨大伤害都会以盗窃罪来定罚。这就避免了因为数额不足或者情节轻微而忽略盗窃的事实，

关于上述情况的盗窃罪出罪，立法并未进行详细的解释，这一重任便自然落到了《刑法》第13条但书的肩膀上。虽然对但书存废的争议从未消止，但不得不承认的是，它所发挥的作用是现行刑法其他条文不能比拟的，它存在的意义也是不可磨灭的。就本文而言，本部分主要分析非数额型盗窃行为的出罪情形并不是为了解决或者能够解决《刑

① 赵秉志.刑法修正案（八）理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011.162.

② 李振林.盗窃罪中的法律拟制问题研究——以刑法修正案(八)第 39 条规定为视角[J].西南政法大学学报，2011(03)：65.

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②

①

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法》第13条但书的适用争议问题，而是通过对非数额型盗窃行为利用但书出罪（必要性和具体情形）的分析，在一定程度上对目前法律适用还存在争议的背景做出一个回应和佐证。

二、非罪的标准

作为财产犯罪，数额是衡量盗窃犯罪情节轻重的重要因素，也是集中凸显社会危害性的重要标尺。正如马克思所言：“罪行的界限由犯法的一定内容所决定，所以衡量这一内容的尺度也就是衡量罪行的程度。对于财产罪，这个尺度即它的价值。”①

盗窃罪的价值就是数额，而且同许多国家不同的是，我国盗窃罪的数额不仅具有定罪意义，还具有量刑意义。因此，数额在我国盗窃罪之认定中的作用可谓举足轻重。同时，当多次盗窃被写入刑法，盗窃罪判定的次数标准也进入人们的视野。这就证明，盗窃罪的认定不再只唯数额论，次数作为盗窃的情节之一也成为定罪的标准。那么数额标准与次数标准之间是否存在着某种内在联系？有人主张，“两者中优先适用数额标准，只要数个盗窃行为中之一达到数额较大就适用数额标准；只有当数行为中没有一个达到数额较大时，才适用次数标准。”另有人主张，“要适用次数标准，不仅要数行为中每一个都没有达到数额较大，且要满足数行为的累计数额也没有达到较大标准。”

上述两种认识的共同点即主张数额标准与次数标准是相互排斥的关系。但笔者认为这样的认识欠妥。我认为，关于盗窃罪之罪状须以类型的思维来把握，即将盗窃罪的四种行为模式看作是可以进行互相组合的个体，从而整体上能够与普通盗窃进行同一层面上的评价。由此可知，两个标准之间不是对立和矛盾的，它们紧密相关，存在内在的统一性和等价性。

从《刑法修正案（八）》的修改趋势我们可以看出，盗窃罪的规定呈现出对结果无价值和行为无价值不断融合的趋势，而且条文规定中数额型盗窃罪与非数额型盗窃罪之间是用“或”字隔开。②那么，无论从融合的趋势还是条文规定的立法意图来看，我们都可得知，数额标准和次数标准是并列构成盗窃犯罪的选择要件，二者是平起平坐可以相互替代的，换句话说，它们具有相同程度的社会危害性，而非上述学者所认为的先后

① 张明措.刑法学（第4版）[M]．法律出版社．2011．

② 杨忠民、王 凯.修正后的盗窃罪司法适用问题探讨[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2011 (05).

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位阶关系。这种等价性就意味着，数额标准与次数标准可以同时适用在盗窃罪的行为模式中，非数额型盗窃行为模式之间的关系应该是一种组合关系，它们可以通过互相组合进而在整体意义上与唯数额标准的普通盗窃进行等值的刑法评价。也就是说，我们可利用这样的组合关系将情节显著轻微，危害不大的非数额型盗窃行为隔离出犯罪圈，可以让非数额型盗窃罪与非罪的认定能有一个相对明晰的标准。同时，让《刑法》第13条但书发挥其应有的功效。①一般都认为，若三次在超市盗窃一支圆珠笔、扒窃一包餐巾纸等等情形下，就认定行为人盗窃既遂是不合理的。只有行为达到有刑罚科处的必要性时，刑罚意义上的实质的违法性方才具备。所以，在其他情节都显著轻微的情况下，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃可以通过互相的组合来达到合理界定犯罪圈的目的。

三、非罪的其他情节

在非数额型盗窃罪非罪的其他情节中，笔者认为首先应该关注的是亲属间盗窃问题。放眼全世界的刑事立法，很多国家都直接在法律中规定亲属间盗窃，但我国关于亲属间盗窃是通过最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条（以下简称《解释》）来阐明的。对于该《解释》的规定在理解上应该注意两点：首先是“家庭”和“近亲属”之含义。笔者认为，既然亲属间盗窃一般不以犯罪论处而是采取减免处罚原则，那么对家庭成员和亲属的范围可以相对划宽。

“亲属”应该采用婚姻法上可推知的“直系血亲和三代以内的旁系血亲”，因为从理论上来说，界定“亲属”、“近亲属”的概念与范围应该、也只能在婚姻家庭法中出现，也就是说定义权不能旁落。②而且已分居生活之近亲属也包括在内。而“家庭”中的成员不仅包括父母、夫、妻、子女以及养父母、养子女，还包括共同生活的他方非近亲属。其次要厘清的是亲属盗窃之财产的范围。盗窃家庭共有财产的，在计算盗窃数额时应剔除本应属于行为人个人所有的份额财产；另外，盗窃家庭成员和近亲属持有的他人财产，应该属于亲属相盗（因为亲属将对财产的所有者进行赔偿，最终受损害的仍是亲属），

① 夏勇.定罪与犯罪构成[M].北京:中国人民公安大学出版社，2009.

② 李振林.盗窃罪中的法律拟制问题研究——以刑法修正案(八)第 39 条规定为视角[J].西南政法大学学报，2011(03)：65.

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非数额盗窃罪的法律适用

同理推之，他人持有的家庭成员和亲属的财产应视为一般盗窃而非亲属相盗。

在《刑法修正案（八）》施行之后出现的非数额型盗窃行为，在笔者看来，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃也有成立亲属相盗的情形。①多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃近亲属的行为应当讨论的是，当其数额达到值得刑法苛责的程度时该怎么处理。笔者认为，在这种情况下，也成立亲属盗窃，但可能构成“确有追究刑事责任必要”的情形。此时的三种行为既满足了数额要求，又有情节严重之嫌，因此决定其是否追究刑事责任的关键应该放在亲属的态度身上。只有被盗窃亲属坚持要求处理的，才宜作犯罪处理。因此，笔者认为，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃自己家里或者近亲属财物的，数额未达到值得刑法苛责之程度的，不构成犯罪；达到该程度的，告诉才处理，且从轻或者减轻处罚；情节轻微的，可免除处罚。

第二节 罪数形态分析

一、特殊对象的罪数认定

一般认为，盗窃罪侵害对象的财物必须有价值，但理论界对于这种物是否必须有经济价值、价值的判断是从主观还是客观入手认识不一。有人认为，盗窃罪的对象只包括具有一定经济价值的财物。“应以客观标准判断某种物品是否具有经济价值，经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。”但《刑法修正案（八）》新增入刑的几种盗窃行为方式已驳斥了这种观点：盗窃罪的对象不仅指具有经济价值的财物，还涵盖了对所有人或占有人具有主观价值（即使没有经济价值）的物品。②因单独成罪的入户盗窃、扒窃的行为对象中，纪念品、身份证照、信用卡、存折等占有相当比例，而且这些物品一般情况下都随身携带或者置于住宅中，如果照前述观点将这些不具有客观经济价值的物品排除在盗窃罪的侵害对象之外，就无法凸显对新增盗窃行为方式进行独立评价的意义。因此，这些物品作为盗窃罪的特殊对象不仅应当被刑法所保护，在《刑法修正案（八）》出台后关于“特殊对象的罪数认定”产生的变化更值得注意。

（一）盗窃对象为身份证明证件 ① 童伟华.入室盗窃、盗窃着手与盗窃未遂[J].福建公安高等专科学校学报，2003，（2）：86. ② 张旭.入户盗窃被抓是否构成既遂[N].江苏法制报，2012，（11）：6.

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