进退有据- 简析中国企业海外并购交易文件中的主要条款

进退有据- 简析中国企业海外并购交易文件中的主要条款

2012-04-05 （作者：贾辉，美国杜威·路博律师事务所律师）

很 多中国企业在“走出去”进行海外投资并购时，由于缺乏经验和风险防范意识，可能习惯将在国内的做法和思维方式带出去，重视同卖方或目标企业领导者之间的关 系而忽视对并购协议有关风险的防范。事实上，并购协议作为规范交易方之间权利义务关系的关键性法律文件，对于并购本身是否能够成功起着非常重要的作用。中 国企业作为买方应针对并购协议的每个条款做到胸有成竹，进退有据，该争的地方应分寸必争，不应因为爱面子或者怕伤感情而一味让步，否则一旦发生纠纷，就可 能处于非常被动的地位。本文简述并购协议中常见的几个关键条款，包括并购交易条款、陈述和保证条款、承诺条款、交割条件条款、协议解除条款及其他一般条 款。 （一）并购交易条款

并购交易条款（Purchase and Sale）主要说明并购交易的对象、交易价格、交割安排和股价调整条款等，其具体约定因并购交易方式的不同也会有所不同。

1. 并购交易对象

并购交易根据交易对象的不同而分为股权并购和资产并购，通常股权并购更为常见。在股权并购协议（Share Purchase Agreement）中，并购目标企业的股份除了常见的普通股以外，可能还存在优先股、股份期权、认股证和可转债等证券，需要加以明确并购交易对象的范围。如果中国企业计划获得目标企业所有的股份和权益，则应将上述证券统筹考虑。例如在中石化通过其子公司SIPC并购加拿大Daylight公司100%的股份时，既考虑了加拿大Daylight公司的普通股，也还同时考虑了该公司发行在外的C系列可转换债券和D系列可转换债券。对于资产收购协议（Asset Purchase Agreement），则应明确规定拟收购财产的范围，包括哪些财产，不包括哪些财产，还应尤其注意所收购的财产是否附带任何债务，如果附带，则应说清楚附带受让哪些债务。

2. 交易价格

交 易价格的金额决定通常是并购企业的财务顾问的职责，如资产评估师或注册会计师等，对并购对价的确定通常在并购企业签署的最后时刻才写进并购协议。对于交易 价格，如果是购买股份，一般既要写清楚股权的总购买价格，还要写清楚每股价格。并购对价支付方式可能为现金或股票或债务承担。如果并购对价为现金，则应注 意写明金额、币种、支付方式等。如果对价为股票，则应说明转股比例等要素。

3. 交割

交割（Closing） 是指在满足或放弃交割条件的情况下，买方支付交易价格而卖方交付股权证明或财产证明。交割条款一般规定交割所发生的地点和时间，交割地点一般选择在为交易 一方提供法律咨询服务的律师事务所的办公室，而交割时间一般自动设定在交割条件得以全部满足或放弃之日后的某一个工作日或者双方另行同意的某一天。

4. 交割物

交 割时，交易双方互相交换交割物。对于卖方而言，主要包括股权凭证、卖方管理层经理人员出具的关于其已完成或符合交割条件的声明、卖方决策层

（如董事会）关 于该交易的授权证明（如董事会决议）等。对于买方而言，主要包括付款证明、买方管理层经理人员出具的关于其已完成或符合交割条件的声明、买方决策层（如董 事会）关于该交易的授权证明（如董事会决议）等。如果中国企业使用子公司（例如为了该并购交易而成立的特殊目的公司）作为买方，卖方可能还要求中国公司作 为母公司来提供担保，这种情况下中国企业可能需要同时提供作为买方的子公司和作为担保方的母公司的相关文件。

5. 交易价格调整

海 外并购由于涉及程序较为复杂，在并购交易文件签署时一般无法即时完成交割，因此常需要通过交易价格调整条款，针对交易文件签署日和实际交割日之间的变化对 交易价格作出相应调整。常见的股价调整条款，主要是基于在交易文件签署日至实际交割日之间，可能会发生股票分割或反向分割、股票股利、公司资本重组等事项 从而对目标公司的资本结构和每股价格产生影响，因此需要根据股价调整条款自动对股价或所交割的股份数量予以适当调整，以反映上述变化。对于交易价格的调 整，还可以考虑运营资本（即流动资产和流动负债的差值）的影响，如果目标企业由于流动资产减少或流动负债增加，导致运营资本减少，则可相应调减交易价格。

在中海油于2002年收购西班牙瑞普索公司在印尼的油气资产交易中，由于收购谈判在美国“911”事件发生后进行，当时油价波动较大，为了解决估价问题，交易双方在并购协议中加入了价格调整机制条款，规定资产并购价格为一个价格区间，最终价格根据一个基准、石油期货价格以及不到一个月的决定期限来决定，可以在基准价格的基础上上调或下调3000万美元。这样，交易双方认为油价没人能够控制，双方都要承担最终价格带来的风险，从而通过价格调整机制找到一个交易双方都能接受的公平的解决办法。

6. 要约收购

当采取要约收购（Tender Offer或Bid Offer） 并购外国上市公司时，并购交易条款的撰写应考虑目标公司所在国对于要约收购的相关法律规定。如以收购加拿大上市公司为例，要约收购条款不仅需要规定要约收 购的相关内容，还需要规定要约并购完成后第二步交易的相关内容。要约收购的内容主要包括要约价格、要约收购的对象、要约的有效期间、要约所附条件、买方关 于要约收购发出和接受的具体安排（如发出要约的时间、接受股份的付款时间等）和目标公司董事会需要向其股东发出的信息通告（表明股价公平合理并向股东予以 推荐接受）以及其它方面的配合等。有关第二步交易的条款主要规定在买方需要进行第二步交易的情况下，目标公司承诺予以配合和支持，包括支持买方通过董事换 选从而实现对董事会的控制等。

7. 安排计划

收购外国上市公司的另一种通用方式为一步式收购，如在加拿大称为“安排计划（Plan of Arrangement）”，在澳大利亚称为“安排方案（Scheme of

Arrangement）”，主要是通过获取目标公司特定多数股东的同意和监管机构和/或法院的批准，从而实现对目标公司全部股份的收购。一步式收购的结果要么是实现100%收购，要么是什么也没有。不同的国家对一步式收购有不同的程序规定，在美国需要经过监管机关美国证券交易委员会（SEC）的审查同意，在加拿大则需要法院的批准，而在澳大利亚则既需要监管机关澳大利亚证券投资委员会（ASIC）的审查也需要得到法院的批准。

以 并购加拿大上市公司为例，在并购文件中，安排计划条款需要规定目标公司为实现安排计划而需要采取的步骤，包括召开股东大会、协助获取股东同意、向法院分别 申请临时命令和最终命令，并最终向公司登记机关完成相关登记。交易双方通常互相承诺在准备有关安排计划的相关文件（如分发给股东的信息通告）和进行相关司 法程序时，予以相互协助和配合。

8. 合并

合并（Merger） 也是一种常见的并购方式，例如优酷即通过换股合并方式并购土豆（作为被合并企业的土豆控股公司注册地在开曼，在美国纳斯达克上市）。如果并购采取合并方 式，合并条款则应说明各合并方，合并后哪家公司作为存续公司留下来，哪家公司消失掉，还有合并后存续公司的若干事项，包括章程、董事、经理、股权证明等具 体事宜如何安排。 （二）陈述和保证条款

陈 述和保证条款的目的在于交易双方保证所披露的情况真实准确完整，如果存在违反陈述和保证的事项则构成违约并应相应进行赔偿。卖方一般希望陈述和披露的范围 越小越好，而对于作为买方的中国企业，越详尽的陈述和保证一般更有利，因为如果发生不符的情况，中国企业会更容易解除合同或者要求赔偿。通常卖方需要做出 陈述和保证的内容有：

??组织架构和正常运营：目标公司及其所有附属公司均为合法设立和存续的公司，有合法权利和必要的许可保持正常经营。

??资 本结构：需要清楚说明目标公司当前的资本结构，不仅要列明已发行的普通股的股数，如果还有优先股、可转债或者期权等，也要列明，并且保证除了已列明的上述 证券外，不存在其它与资本结构或表决权有关的其他证券和合同安排，已发行的股份为合法发行并完全出资，不受任何优先认股权（Preemptive Right）的限制。

?? 集团架构：目标公司除了已列明的附属公司外，不存在其它任何附属企业或合伙企业。目标公司合法拥有其附属公司的股权，所有附属公司的股权为合法发行和完全出资，没有设定任何股份质押，没有设立任何针对股份表决权的限制，也没有任何任何针对该股份的期权或其它限制。

?? 授权：目标公司有合法权利签署并购交易文件，已获得必要的董事会批准，所签订的并购交易文件合法有效。

?? 合规：目标公司及其附属公司运营合法，其签署并购交易文件并完成该并购交易不违反相关法规和任何公司章程性文件，不引发其它合同（如贷款合同、担保合同等）项下的违约。除了已列明的政府批准和第三方同意外，交易不需要获得其它批准或同意。

?? 信息披露：目标公司及其附属公司所提供的任何信息，包括财务账目和会议记录等，完整并真实准确，不存在重大遗漏或虚假陈述，并且公司建立并保持有效的内控体系。

?? 没有重大不利变化：目标公司及其附属公司在财务报表披露日后，没有发生任何重大不利变化，包括但不限于：没有发生重大债务或签署任何非正常营业过程中的重大合同，资本结构没有发生重大变化，没有分配股利。

?? 税务事项：目标公司及其附属公司已及时准确申报各种纳税并缴付税款，需要计提纳税准备的已充分计提，不存在任何针对目标公司的税务调查或审计。

?? 诉讼：除了已披露的以外，目标公司及其附属公司不存在任何影响其正常运营的诉讼、仲裁、调查或其它法律程序。

?? 重大合同：目标公司及其附属公司的所有重大合同均以提供并且其都合法有效，不存在任何重大违约或可能导致合同终止的情形。

?? 财 产：目标公司及其附属公司对其财产（包括不动产、动产和知识产权）拥有合法产权，不存在任何抵押或质押。如存在租赁的财产，则相应租约应合法有效，不存在 可能导致该租约终止的任何情形。目标公司及其附属公司不存在任何侵犯他人知识产权的情形，不存在任何针对目标公司及其附属公司自身知识产权有效性的任何诉 讼或法律程序。

?? 负债：除了已披露的负债外，目标公司及其附属公司没有发生任何非正常运营之外的重大负债或债券，也没有发生任何担保或赔偿义务。

?? 关联交易：除了已披露的关联交易外，目标公司及其附属公司同其董事、经理和重大股东之间不能存在任何关联交易。

?? 雇员事项：目标企业及其附属公司不存在集体劳动合同，不存在可能影响企业正常运营的罢工或其它劳工纠纷，不存在可能给企业产生重大雇员责任的违法事件。例如在收购美国目标企业时，目标企业应保证没有擅自解除《雇员退休收入保障法（ERISA）》项下相关的雇员年金福利计划。除了已披露的以外，目标公司及其附属公司不存在无法解除的含有离职赔偿条款（如金色降落伞和银色降落伞等安排）的雇佣合同，不存在股票增值权和股东权利计划等福利计划。

?? 环 境：目标公司及其附属企业的场地未遭受任何有害物质的污染，没有发生过任何可能产生不利环境责任的擅自排放污染物质的行为，所有对污染物质的处理均符合合规要求。目标公司及其附属企业持有所有必要的环境方面的许可，遵守关于环境、健康和安全方面的法律法规，不存在任何针对其有关环境方面的调查或法律行为。

?? 保险：目标公司应保证其拥有该行业内企业所通常有的可以覆盖各种可合理预见风险的保险，并且这些保险合法有效，不存在任何违约事件（如迟付或未付保险费等）。

除 了上面常见的陈述和保证外，不同行业不同企业还可能需要根据具体情况需要作出一些特殊的陈述和保证。如涉及石油产业的并购，可能还需要目标企业保证不存在 任何可能导致其石油和天然气权利（如勘探权和开采权）被取消或严重受损的情形，所有石油和天然气相关的勘探开采活动均合规和符合行业标准，没有需要立即弃 置或填塞的油井等。

针对陈述和保证条款，还有两个比较重要的问题值得关注：重要性（materiality）和知晓（knowledge）。

1. 重要性

重 要性标准是陈述和保证条款中常用到的一个限定标准。卖方一般希望其陈述和保证在所有重大方面真实准确即可，如果存在不准确或遗漏的地方，只要不产生重大不 利影响则不应视为违约。对于作为买方的中国企业而言，则希望目标企业的陈述和保证在所有方面而非仅在重大方面真实准确。哪些条款允许适用重要性标准，哪些 不允许，这是一个双方谈判的重点。关于重要性本身的标准，应根据交易的具体情况而定，为增加透明性，可以考虑约定一定的损失金额标准，例如如果由于目标企 业陈述和保证不当导致目标企业的财产减少或负债增加超过一定金额，即可认为符合重要性标准。例如，在2009年兖州煤业收购澳大利亚Felix公司100％股权的交易中，双方对于重大不利变化的定义即约定了明确的金额标准，规定任何造成Felix集团合并净资产减少2亿澳元以上，或者造成其过去连续5年累计合并税前净利润减少1亿澳元以上，或者其他导致