民法与商法的关系

史、习惯等密切结合，地方色彩浓厚。商法与民法尤其是民法中的身份法、不动产法有显著区别。由于经济交流国际化产生的现实需要促进了各国商法的统一。在国际交易中，如果调整交易关系的法因当事人的国籍、行为场所等因素而异的话，其不利是不言而喻的。虽然也可以根据国际私法的冲突规则解决，但这种迂回解决的方法不能满足频繁的国际交易的需要。因此，国际商界不仅自发形成了一些世界性的习惯法规则，而且进一步通过国际条约促进商法的统一。例如1901年的海难救助条约、1930年的支票统一条约、1931年的船舶碰撞条约等。［12］ 3．由习惯演化为法律的倾向。民法中也有规定是由习惯演化而成，但其表现远不如商法明显。商法是作为世界性的习惯法发展而来的，最初表现为城市法和行会法，这些法规中既有新设的制度，也大量采用了古代的习惯法。十八世纪末以来，各国开始制定商法典，商事立法的主体由商人团体向城市、领主、国家推移。近代商法均由国家制定。然而，成文法难免有僵化的性质，难以追随不断进步的经济生活。在商法领域，尽管已有由国家制定的商法典，商习惯法仍然基于实际需要而存在和发展，以补充法典的漏洞或成为法典改废的基础。例如在日本，商法本来不承认空白支票，但后来使用空白支票成了习惯，立法就予以认可了。［13］

二、关于民商法立法模式的争论

民商法主体模式问题实际上就是民法与商法之间关系的协调或归属问题，具体来说就是民商分立还是民商合一的问题。［14］民商分立制始于法国。1673年法国国王路易十四颁布的《陆上商事条例》是第一部由国家制定的商事

法。1807年继《法国民法典》之后制定《法国商法典》，确立了民商分立的立法模式。目前采用这一模式的有德国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时等国。民商合一的主张于1847年由意大利学者摩坦尼利提出。瑞士于1937年将其债务法（主要内容属商法）并入1912年民法典，实现了形式上的民商合一。意大利本来采用民商分立制，1942年制定了包括商法在内的新民法典，采用此体例的还有土耳其、泰国、俄国、匈牙利等国。

我国在清末修律时，采用了民商分立模式，制定了独立的民律、商律草案。民国政府1929年制定民法典时，采用了有限度的民商合一制。即将部分商主体和商行为列入债编，将公司、票据、海商、保险等以单行法独立存在。关于民商法的立法模式，我国历史上曾经有过三次论战：一是清末修律时，二是南京国民政府制定民商事法律时，三是上世纪末本世纪初讨论民法典的体例时。主张民商合一的理由和反对意见主要有以下6条：1．商法是中世纪维护商人利益的法律，现代社会已经不存在中世纪那样的商人阶层，因此也就不需要制定一部专门维护商人利益的法律。反对意见认为：近代商法本质上不是商人的特权法而是对商人赋予更加严格的责任的法律。2．如以企业为核心，制定一部调整企业内部关系的商法，会形成主体立法而不是行为立法的弊端，有损法律面前人人平等的原则。反对意见认为：这是对法律上形成意义上的平等的过于绝对化理解。首先，民法上的平等是抽象的平等，立法者已经注意到了“平等主体”间实际上的不平等，注意到了对“弱者”的特别保护；其次，企业作为法律主体本就明显不利于自然人主体，其内部组织关系只能通过企业法及商法典中商主体相关规范调整。3．商品市场是一个由商品生产经营者与消费者组成的统一市场，民商合一对市场商品经济关系进行统一的法律调整，有利于维护市场的统一性，否则就会

损害市场的统一性。反对意见认为：维护市场的统一性并不意味着要将调整市场交易关系的所有法律都集中规定于同一部法律之中。4．民商分立，将难以避免商法典与民法典内容重复和矛盾，造成法律适用的困难。反对意见认为：这是对商法典体系缺乏基本常识。事实上在民商分立国家，商法典并不与民法典内容重复，而是针对民法所不能调整的相关制度予以规范。5．商自然人和商法人的营业活动虽然存在一些不同于一般民事活动的特殊问题，但这些问题可以通过制定单立法规的办法解决，不必制定商法典。反对意见认为：商法典缺失带来的其他问题仍然存在。6．一些原来采取民商分立体制的国家改采民商合一，说明民商合一已成私法发展的世界趋势。反对意见认为：简单地采取几个样本就得出结论违背了逻辑判断的基本规律。而且没有证据表明民商合一模式与民商分立模式相比具有优越性。［15］

三、民商分立的必要性

笔者在阅读各位论者的文章后，认为民商合一尽管也有其合理性并已为我国民法典（草案）采用，但基于对商法的特性的分析和对国外代表性的民商合一法典的考察，以及部门法划分的标准和原则，民商分立更符合法理，也更适合我国国情。

（一）对国外民商合一立法模式的考察

1．瑞士民法典。学界普遍认为瑞士民法典采取了民商合一的立法模式。

笔者通过《瑞士民法典》及《瑞士债法典》的立法过程及体例结构的考察，认为这种说法未必妥当。《瑞士民法典》制定于1900年，1907年获瑞士联邦议院通过，1912年1月1日起实施。这部法典与1804年《法国民法典》、1996年《德国民法典》相比，最大的特点是没有关于债的规定。《瑞士债法典》是在1881年6月14日颁布的《瑞士联邦债法典》的基础上改修而成的。1912年《瑞士债法典》实施时，内容仅为现代债法的一般规定而没有包含商法部分。关于商法的规定是在其后的二十年间增补的。《瑞士民法典》与1912年《瑞士债法典》各自独立，两者相加才是一部完整的民法典。学界之所以将瑞士民法典视为民商合一的法典，是因为《瑞士债法典》中增补了商法的内容。《瑞士债法典》共分五编：第一编总则、第二编各种合同、第三编公司与合作性、第四编商事登记、公司名称与商业账薄、第五编有价证券。其中总则编只是关于债法总则的规定，与第三、第四、第五编的规定并无联系。《瑞士债法典》共34章1186条，其中债法占23章551条，篇幅与商事法基本相当。从体例及内容来看，《瑞士债法典》中民法与商法合而不融，并不是一个有机的整体，其实质是传统民法中的债法与现代商法中的公司法、证券法的汇编。法典并非法规的简单集合，所谓瑞士民法典 “民商合一”的说法，事实上是难以成立的。［16］

2．意大利民法典。现行《意大利民法典》共七编（含序编）2985条，是一部代表性的民商合一的法典。该法典在传统民法典的基础上并入了商法中的公司法、保险法以及经济法中的竞争法、诉讼法中的证据法等内容，体系极为庞杂。其形式上虽然是一部统一的法典，实际上商法的有关规范仍然以独立的章节存在，民商法并未达到水乳交融的境地。而且法典中缺乏诸如商人、商行为等传统商法典的象征性规定。［17］所谓民商合一，只不过是否认了商法形式上的独