不作为犯罪的完整总结版

南开大学2010届本科生毕业设计（论文）

法律上的义务，上述义务是以某种身份为前提，不表示行为人从事什么工作，担任何种职务，只要他具有该种身份，就必须履行特定义务。而该方面义务则以行为人所担任的职务或从事的事业为前提，行为人在执行职务和从事业务期间，就必须履行自己的义务，例如，当班医生有抢救危重病人的职责，值勤消防队员有灭火的义务，仓库保管员有管好库中财物的义务等等。其次，在对职务上或业务上要求的特定义务进行实质化形式限定时不同于法律明文规定的义务，下面会进一步论述。因而，把职务、业务要求的作为义务从法律明文规定的作为义务中分离出来，作为单独的一个作为义务的来源，这是有必要的，有利于我们更好地理解和把握不作为犯罪的作为义务来源。

需要注意的是，这里的“职务”或“业务”是指有国家公布的相关法律、法规、规章制度进行规范的职务或业务。如医生由《中华人民共和国执业医师法》进行规范，消防队员由《消防法》、《消防监督程序规定》等进行规范。如果某个行业尚没有相关的法律法规或规章制度的规范，则不属于这里的职务或业务，例如保姆这个行业目前在我国尚无法规或行业规章来进行规范，保姆的义务就不属于职务或业务上要求的义务。其次，对这里的“职务”或“业务”应作广义的解释，不必局限于行为人具有合法正当的从事一定业务的资格。只要行为人有从事某种业务的意思，事实上又有反复继续从事该种业务的行为，他就具有不同于一般人的高度谨慎和责任，其所负的义务，应与行为人所从事的业务相当，行为人出于何种动机和目的，则在所不问。1 对于法律要求从事某项职务或业务的人必须具有某种资格，其目的是为了保证从事该项职务或业务的人能够胜任该项职务或业务。而该项职务或业务要求的作为义务是对实际上从事该项职务或业务的人在履行职务或从事业务时的要求，与职业资格无关，故无证行医者弃病人于不顾将构成不作为犯罪。

但并不是任何不履行职务上或业务上要求的义务都构成犯罪，比如说警察有打击犯罪，维护社会秩序的职责，如果警察局对社会上的盗窃、卖淫行为没有过问，是否该地的全部警察全部都构成盗窃罪、组织卖淫罪的共犯，答案肯定是否定的。在这里还是需要对职务上或业务上要求的义务进行实质化形式限定，此时的形式表达可以规定为：“职务上或业务上要求的义务人在危险状态发生后必须

1

刘用安：《论不作为犯罪的作为义务》，载《福建公安高等专科学校学报》1995年第3期，第64页。

8

南开大学2010届本科生毕业设计（论文）

是确定的特定人，而不能是整体意义上的一群人”。也就是说只有当警察甲乙丙丁被委派去打击盗窃、卖淫行为时不履行职责才构成盗窃罪、组织卖淫罪的共犯。之所以这么限定是因为在义务人确定之前还不存在相对于其他人更具支配地位的义务人，根据刑法谦抑性原则，笔者认为刑法的打击应该排除整体意义上的一群人。

（三）行为人先前的行为引起的特定义务

我国刑法对不纯正不作为犯罪没有规定专门的条款，对先行行为引起的义务更未作明文规定，但是对此已形成共识，认为先行行为产生的义务是不作为犯罪的义务来源之一，并且在司法实践中也据此来判决案件。我国学者对先行行为产生的义务成为不作为犯罪的义务来源的原因多有论述。陈兴良教授认为：“在我看来，先行行为之作为义务的根据，在于该行为与其后所产生的危害结果的关联性。唯有从这种关联性出发，才能正确地解释先行行为确定为不作为义务根据的原因。”1 黎宏教授则认为：“先行行为之所以被认为作为义务的产生根据，并非仅仅因为它是人们的日常生活中的一般经验的结论，更主要的是由于它是法律行为。所谓法律行为是能够引起法律关系的产生、变更和消灭的行为，先行行为恰恰具有这一特点。”2

相比于理论界对先行行为作为不作为犯罪的义务来源的一致认可，先行行为的范围界定则颇具争议，其中最为主要的是：先行行为是否仅限于违法行为？目前在刑法理论界关于此问题的讨论主要集中在两个方面一是违法行为，二是合法行为，并因此产生了三种观点：第一种观点坚持认为仅限于违法行为，否定合法行为能够引起作为义务。在德国，通说认为先行行为必须是违法行为，认为前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前行为，或如一个合乎交通规则与客观注意义务之前行为，即不致形成保证人地位。” 第二种观点坚持先行行为不限于违法行为，合法行为也能引起作为义务。这种观点以陈兴良教授为代表，他认为：“只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯罪的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质，在先行行为是犯罪行为的情形下，先行行为与不

12

3

陈兴良著：《犯罪不作为研究》，载《法制与社会发展》1999年第5期，第47—55页。

黎宏著：《不作为犯研究》，武汉：武汉大学出版社，1997年5月第1版，第113页。 3

转引自林山田著：《刑法通论》，台北：台湾三民书局，1986年版，第302页。

9

南开大学2010届本科生毕业设计（论文）

作为之间具有牵连关系，构成牵连犯”。1 第三种观点主张先行行为应是合法行为和一般违法行为，犯罪行为原则上不能成为先行行为，认为“无论是故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止其危险结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪犯承担责任。” 以上观点争议集中在两个方面，即先行行为是否包括合法行为与犯罪行为。

（1）、合法行为能否成为先行行为

笔者认为，先行行为之所以能够成为不作为犯罪的义务来源之一，并非因为先行行为本身是否违法，而是由于该行为使刑法所保护的社会关系处于危险之中。换言之，使法益面临被侵害的危险。事实上，先行行为本身不构成犯罪，构成犯罪的是不履行先行行为引发的作为义务，因此此时的不作为具有违法性。也就是说只要该行为能够引起某种刑法所保护的法益面临危险，那么这种行为就可以成立先行行为，而不论这种行为是否合法。需要明确的是：正当防卫引起的危险并不能引发作为义务，因为此时的法益并不受刑法的保护，而紧急避险产生的危险将引发作为义务。

（2）、 犯罪行为能否成为先行行为

持否定态度者认为，无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为犯罪承担责任。如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的。3 并且如果认为先行行为也可以是犯罪行为，则会导致将某一犯罪既遂所要求的犯罪结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价，这显然违反了刑法禁止重复评价的基本原理。笔者认为，如果先行行为本身无须与后一不作为行为结合就已经独立的侵犯了刑法所保护社会关系，必将受到刑法的评价制裁，这样就不必将其与后面的不作为行为联系起来共同接受刑法评价和处罚，也就不应再给与行为人排除犯罪的义务。故先行行为能否成为犯罪行为不能一概而论，即先行行为可以是犯罪行为，但并非所有犯罪行为都能成为先行行为。应从以下几方面考虑：（1）该犯罪行为是否造成了构成要件以外的刑法所保护的社会关系处于危险状态。如果这种危险状态可能会造成的危害结果是犯罪人所追

1

2

2

陈兴良主编：《刑事法评论》，北京：中国政法大学出版社，1998年版第3卷，第215—216页。

蔡墩铭主编：《刑法总则争议问题研究》，台北：台湾五南图书出版公司1998年版，第60页。 3

张明楷著：《刑法学》(上)， 北京：法律出版社1997年版，第133页。

10

南开大学2010届本科生毕业设计（论文）

求的（即作为与不作为侵犯的法益相同），那么完全没有必要要求行为人负有排除危险或防止该危害结果发生的作为义务，对于行为人的行为只需按照其作为所犯的罪处理。如果犯罪行为所引发的危险状态或者危害结果是其未能涵盖的，则必将成为不作为犯罪的评价对象，这里就不存在重复评价的问题了。例如，犯罪人盗掘古墓葬时，将他人的农舍挖垮，并将房主埋在瓦砾中，为逃避追究逃离现场，致房主死亡的，就应当认定为盗掘古墓葬罪，和不作为的故意杀人罪并罚。（2）还要考虑结果加重犯的情况。在结果加重犯的场合，只需将该加重结果评价在相应的结果加重犯中，而该基本犯罪不能成为先行行为。由于我国刑法将因逃逸致人死亡作为交通肇事罪的一个结果加重处罚情节，所以以交通肇事后逃逸不救助而发生死亡结果的，行为人只构成交通肇事罪一罪，由此否定在此情况下犯罪行为成为先行行为。

（四）法律行为引起的特定义务

通说认为法律行为主要包括合同行为和自愿行为。法律行为所产生的作为义务可分为合同行为和自愿行为两种：1、合同行为；一般情况下，不履行合同义务仅仅产生违约的民事法律后果，不会导致刑事责任。但是当不履行合同义务给刑法保护的社会关系造成严重损害时，该合同行为产生的作为义务就成为不作为犯罪的作为义务来源，该合同义务的不履行就可能导致犯罪。例如，根据雇佣合同，保姆有照顾小孩的义务，如果该保姆严重不负责任，没有履行照顾义务，致使小孩身亡，该保姆就可能构成不作为犯罪。2、自愿行为；例如，某甲把一不相识的重病人带至家中照顾，行为人此时就有义务照顾他或者对其进行适当处理，如果行为人对该重病人不予照顾致使其在家中死亡，行为人可能构成不作为犯罪。

将法律行为列为作为义务的形式来源之一的观点是目前刑法学界的通说。但笔者认为，将法律行为作为形式作为义务的来源存在着明显的缺陷，其主要问题要有以下两个：

其一，该观点逻辑上存在着难以论证的难题，学界普遍认为法律行为主要是合同行为。在一般情况下对于合同债务的不履行，只是一种违约行为，所承担的是民事责任。但在特定情况下，当不履行合同义务给刑法所保护的社会关系造成

11