不作为犯罪的完整总结版

南开大学2010届本科生毕业设计（论文）

为义务的来源，根据是被害人陷于脆弱的状况，必须依赖行为人的救助，(4)支配说。即从行为人和因果流程的关系，亦即以行为人是否站在因果流程的起点，是否操纵因果流程，决定行为人是否负有作为义务。

20世纪70年代之后，受德国不作为犯罪理论的影响，日本一批学者也相继提出了新的独特的作为义务根据的理论。这些理论由于彻底抛弃了传统的对作为义务的发生根据进行列举的理论而意图从客观存在的不作为行为中探讨作为义务的实质性根据，因而被称为彻底的实质的作为义务论。主要观点有四个：支配说、先行行为说、事实的承担说和具体的事实支配关系说。

三、不作为犯罪的作为义务来源形式及合理性分析

德国早期及中国现行的形式作为义务说存在一些难以克服的问题：①其一：使用列举方法的弊端，包括以列举的方法说明作为义务的来源，存在着遗漏的可能，而且随着社会的发展，不作为犯罪义务来源有扩大的趋势，列举的方式将难以满足现实的需求；②其二：列举作为义务的随意性过大，以致出现了形式作为义务理论的二来源说、三来源说、四来源说、五来源说等等，不一而足，从三来源说到六来源说，把道德、社会公德、社会公共秩序等都纳入到了不作为犯罪的义务来源中，扩大的势头可谓迅猛，不能不引起我们的注意。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得当，则国家与个人两受其害。”1 ③其三：处罚根据不明确。各种形式的作为义务理论只是从形式上提出了作为义务的来源，而没有从实质上说明为什么仅限于这些来源，所以，导致了处罚根据不明，从而可能扩大处罚范围，为刑罚权的滥用埋下了隐患。2

但是实质作为义务理论的各种学说其研究解决问题的方法也只是在一定范围内具有合理性，在某些方面这些理论又面临着逻辑上难以自圆其说的困境，其会使不作为义务过度膨胀，扩大不作为犯成立范围，混淆法律与道德之间应有的界限，容易导致借道德的影响突破法律的规定，从而有损刑法谦抑性。同时实质作为义务理论完全抛弃了形式、规范要素的形式作为义务，仅从作为义务实质性的抽象价值进行判断。由于缺乏形式的限制，这种判断方法不仅因不具有明确性而在司法实践中缺乏操作性，而且容易导致罪刑擅断、不当扩大不纯正不作为犯

转引自林山田著：《刑罚学》，台北：台湾商务印书馆，1983年版，第127页。

段凤丽、李金明：《不作为犯罪的作为义务来源新论》，载《国家检察官学院学报》2004年第5期，第30页。

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的处罚范围。

笔者认为，为了贯彻罪刑法定中明确性原则，充分发挥刑法人权保障机能，现代刑法学理论发展的基本趋势应当对不纯正不作为的作为义务来源从形式作为义务与实质作为义务两方面进行严格、明确的限制。作为义务来源实质要素是指行为人排他性地支配着面临紧迫危险且依赖于行为的法益。形式要素只是提供了产生作为义务的形式框架，在此框架之中的某种行为必须同时符合实质要件的要求才能产生作为义务，换言之，实质要素对作为义务起着过滤作用。1 形式义务来源在某种程度上具有轮廓性、明确性的特点，因而应首先设定一个确切的限制性的形式义务来源框架，进而再进行实质作为义务限制。即使其后对作为义务进行实质性的判断，也不会因此扩大不纯正不作为犯的处罚范围。这种作为义务框架在形式上对不纯正不作为犯进行明确性规定的同时，又在实质作为义务程度上作了进一步的限制，从而在不纯正不作为犯作为义务来源的明确性与程度性两个方面都进行了很好的把握。

接下来的论述以五来源说为基本框架，结合实质、形式作为义务理论，逐一分析，进而提出笔者的观点。

（一）法律明文规定的义务

法律明文规定的作为义务，是不作为犯罪作为义务的主要来源之一。这种义务已经得到了包括我国在内的大多数国家和地区的认可。德国刑法第13条第1款规定：“对属于刑法所定构成要件之结果，不防止其发生者，惟限于在法律上负有防止该结果发生处以刑罚时行为人应依法负有防止其结果发生的义务。” 法律上明文规定的义务作为不作为犯罪的义务来源之一，理论界和实务界对此一般没有争议，但对于法律上明文规定的义务的理解与适用，则存在不同的认识。

对于“法律”的解释，目前在刑法理论界存在两种观点。第一种观点认为，法律明文规定的义务就是指刑法明文规定的义务，“违反民法或行政法之义务者当受民法或行政法之裁判，不应使负刑法之责任。”2第二种观点认为法律明文规定的义务既指刑法规范所规定的义务也指民事、行政法律等非刑事法律明文规定的作为义务。这一争议的产生，根本原因在于对刑事违法与非刑事违法关系的疑

李晓龙：《论不纯正不作为犯作为义务之来源》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第5卷），北京：法律出版社，2002年版，第101—113页。

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洪福增著：《刑法理论之基础》，台湾：台湾三民书局，1997年版，第28页。

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惑。笔者认为，刑民之分归根到底是法律的技术性问题，两者均为整个法律体系的一部分，学科的分化促使刑民越来越远，互不干涉，这是学术的悲哀。事实上没有任何理由可以否认两者之间的联系，虽然他们追求的直接价值不同。事实上，很多非刑事法律的义务性规定没有相应的处罚措施，而对严重违反这种义务产生的行为当然得由刑法加以规制。当然这也并不否认两者之间独立的思维方式，只是在两者之间架起有机联系的桥梁。如果将法律明文规定的义务限定在刑法明文规定的义务，就会产生这样的问题，刑法并没有对不纯正不作为犯的作为义务做出明确规定，又如何从刑法的规定中去寻找作为义务的来源呢？有些学者主张这一问题应该留给刑事立法加以解决1，但事实上根据刑法立法的基本特点，这种希望是不可实现的，因为刑法一旦规定了作为义务，必定要规定相应的处罚措施，由此变转化为纯正不作为犯罪。因此笔者认为第二种观点较为可取。

但并不是所有的法律中明文规定的义务都能成为不作为犯罪的义务来源，我们应严格遵循逻辑推理原则来理解这里的“法律”一词。那么，在什么情况下，除刑法以外的法律中所规定的某种积极的作为义务才能上升为不作为犯罪的义务来源之一呢？笔者认为，应该符合两个要件：（1）该法律中明文规定的义务在刑法中得到认可。例如，我国《婚姻法》规定父母对子女有抚养教育的义务，因此我们可以推出母亲有哺育自己在哺乳期的婴儿的义务，如果因为母亲不给自己的婴儿喂奶而导致了孩子被活活饿死的结果发生，该母亲就满足了我国《刑法》中第232条关于故意杀人罪的犯罪构成要件，从而成立不纯正的不作为的故意杀人罪。即“不论某一特定义务是规定在何种法律部门之中，都必须和一定的刑事后果相联系，即只有某种法律规范的制裁部分具有刑事制裁的内容时，其相应的法律义务才可以真正成为不作为犯罪的义务来源。” 明确地说，就是违反该法律义务的最坏的直接后果可能成为刑法制裁的对象，该法律义务就被认为在刑法中得到了认可。“如果只有其它法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务”。如我国《刑事诉讼法》规定：“证人有如实作证的义务”。实践中证人不作证的现象大量存在，但证人拒绝作证的最坏直接后果是法官错误裁判，但我国刑法中并没有这个“故意引导法官错误裁判罪”，所以证人拒不作证的并不构成不纯正不作为犯罪。（2）该不作为应与作为具有等价性。法律并不处罚所有

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参见李金明：《不真正不作为犯研究》，博士：中国政法大学，2006年，113页。

李学同：《论不作为犯罪的特定义务》，载《法学评论》1991年第4期，第55页。

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的不纯正不作为行为，而只处罚在价值上可以与作为同等看待的不作为。1 也就是说该作为义务必须属于刑法意义上具有“应受惩罚性”的义务，而不能是一种倡导性的或纯粹道德性的义务，如《消防法》第四十四条规定：“任何人发现火灾都应当立即报警。任何单位、个人都应当无偿为报警提供便利，不得阻拦报警。同时相对应的刑法中有故意杀人罪，但我们并不能以其未报警而将其定罪，因为这种行为基于一般观念缺乏应受惩罚性，远远超过了一般人所能意识到的义务。问题的关键在于国家或者共同体在怎样的范围，怎样的程度，以怎样的标准遴选确定属于法律义务的部分。2 在这里，类似于实质性作为义务的价值判断对作为义务有着一种过滤和定性的作用。但笔者认为这仍旧不够确定，有必要对实质作为义务再度形式化，对法律明文规定的义务做出最精确的限定。即法律明文规定的作为义务人必须是在法益受损前已经确定的，也就是说只要将来发生这种危险，义务的主体一定是明确特定的人。在这个层面上讲，上述中未报告火灾的公民并不犯罪是因为在火灾之前义务人并没有确定到具体的特定人。

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（二）职务上或业务上要求的特定义务

职务或业务上要求的作为义务是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，其职务或业务本身要求负有某种积极作为的义务。如果行为人违反了这种义务，使刑法所保护的社会关系受到损害或威胁时，行为人就要负法律责任。 严格地说，职务或业务上要求的义务亦属法律明文规定的义务，因为这类义务都是由行政法或者有关规章规定的，其效力的依据仍然是法律的规定。5 在国外刑法中，职务或业务上的要求往往被当作明文规定的作为义务的一种。正是因为职务或业务上要求的义务在本质上具有法律规定性，所以有学者主张该项义务完全可以包含在“法律明文规定的义务”之中，没必要单列一项，如单列为一项，会使作为义务的来源显得更为复杂，并出现层面上的混乱。6 我们承认职务或业务上要求的义务在本质上具有法律规定性，但我们不同意把职务或业务上要求的义务归入到“法律明文规定的义务”中去。首先，这种特定义务不同于上述

陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，北京：中国人民大学出版社，2006年版，第105页。

参见许成磊著：《不纯正不作为犯罪理论》，北京：人民出版社，2009年1月版，第258页。 3

在以下的论述中我将对这种方法称之为“实质化形式限定”。 4

陈兴良：《犯罪不作为研究》，载《法制与社会发展》1999年第5期，第47—55页。 5

赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究(总则篇·上)》，北京：法律出版社2001年4月第1版，第338页。

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刘彩灵：《论不作为犯罪的作为义务》，载《洛阳大学学报》2003年第3期，第93页。

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