刑法学-学习指南

诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽然有犯意但不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。

按照刑法 规定，对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这是对教唆犯处罚的一般原则。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。这一规定是为了更好地维护青少年的合法权益。

按照刑法 规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这种情况，在刑法理论上称为教唆未遂。

8、侵占罪与盗窃罪的界限。两者在许多方面相似，区别的关健是：（1）犯罪故意产生的时间不同。侵占罪的行为人在待有公私财物之后才产生犯罪故意，产生非法占有公私财物的目的；而盗窃罪的行为人是在没有占有财物之前就产生了非法占有他人财物的目的；（2）犯罪对象不尽相同。侵占罪对象是行为人业已持有的公私财物，公私财物已经在行为人的控制之下；盗窃罪的对象则是他人所有、管理、持有的公私财物，公私财物在被害人的控制之下；（3）客观方面不尽相同。侵占罪客观方面表现为侵占行为，即将自己已经控制下的公私财物非法占有；盗窃罪客观方面表现为秘密窃取行为，行为人采取自以为不会被财物的所有人、保管人、看护人、持有人等发觉的方法窃取其财物。

9、抢劫罪，是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取财物的行为。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人实施威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大的公私财物的行为。 抢劫罪与敲诈勒索罪的界限主要是在客观方面：①行为实施的内容不同。前罪以当场实施暴力、暴力相威胁为其行为内容。后罪仅限于威胁，不当场实施暴力，而且威胁的内容不只是暴力，还包括非暴力威胁。②犯罪行为的方式不同。前罪是直接对着被害人提出的；而后罪既可对着被害人，也可以通过第三者或书信、电信等间接方式发出。实施威胁的时间不同。前罪的暴力威胁是当场实施的，而后罪以暴力相威胁到付诸实施有一定的时间间隔。③获得财物的时间不同。前罪是当场取得财物；而后罪则既可以当场也可以事后取得财物。④构成犯罪的数额标准不同。前罪不要求数额较大构成犯罪。后罪要求数额较大才能构成犯罪。 四、论述题

（一）正当防卫和紧急避险都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而给他人的某种权利或者利益造成一定的损害，都是正当行为。

二者的区别为：

（1）危险来源不同：紧急避险的危险来源多种多样，除了人的不法侵害以外还包括自然的力量、动物的侵袭以及人的生理、并立过程，而正当防卫的危险来源只限于人的不法侵害

（2）损害对象不同：紧急避险是损害与造成危险无关的第三者的合法权益，而正当防卫只能是损害不法侵害者的利益

（3）实施条件不同：紧急避险只能在没有任何其他方法排除危险的迫不得已的权利下才能实施，而正当防卫无此限制；公民只要面对正在进行的不法侵害就可以实施，而不论他是否有条件采取逃跑、报警、劝阻等方法制止不法侵害

（4）限制标准不同：紧急避险造成的损害只能小于所避免的损害，不能等于甚至大于所避免的损害；而正当防卫的必要限度，则是制止不法侵害所必须，只要所造成的损害不明显超过不法侵害造成的损害即可。

（二）答案要点： 根据我国《刑法》的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。理论上称之为转化型抢劫罪。它包括三个构成条件：

(1)行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为。行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有以下情节的，可以抢劫罪定罪处罚：第一，盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”的；第二，入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或者交通工具外实施上述行为的；第三，使用暴力致人轻微伤以上结果的；第四，使用凶器或以凶器相威胁的；第五，具有其他严重情节的。

(2)当场实施暴力或者以暴力相威胁。“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，或者刚逃离现场即被人发现和追捕的过程。“暴力或者以暴力相威胁”，是指当场对被害人或其他抓捕人的身体实施打击或者强制，或者以当场实施打击或者强制相威胁。

(3)当场实施暴力或者以暴力相威胁，目的为是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。如果行为人不是出于上述目的对他人实施暴力或以暴力相威胁的，不构成抢劫罪。

（三）正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超出必要限度的行为。

根据规定，正当防卫必须同时具备以下五个要件[1]：

1、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。这种不法侵害可能是针对国家、集体的，也可能是针对自然人的；可能是对本人的，也可能是针对他人的；可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产或其他权利，只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为，即符合本要件。

2、必须有不法侵害行为发生。所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其违法的侵害行为。

3、必须是正在进行的不法侵害。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此，不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。

4、必须是针对不法侵害者本人实行。即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者（包括不法侵害者的家属）造成损害。

5、不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。另一方面，不法侵害往往是突然袭击，防卫人往往没有防备，骤然临之，情况紧急，精神高度紧张。一般在实施防卫行为的当时很难迅速判明不法侵害的确实意图的危险程度，也没有条件准确选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。因此，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫。 五、案例分析题 （一）答案：

（1）甲某赌博行为构成赌博罪，应撤销假释，将前罪的剩余刑罚与赌博罪进行并罚；

（2）构成绑架罪，绑架小孩不仅仅是为了索要赌债，而且还另索要巨大数额的财物；

（3）丁某构成绑架罪，属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；

（4）对甲某应当以盗窃罪的2年剩余刑罚与赌博罪、绑架罪实行数罪并罚，同时既要考虑绑架罪属于累犯而应从重处罚的量刑因素，又要考虑立功的法定从宽处罚因素。 （二）

【答案】（1）薛某、林某、马某就前一部分的盗窃行为成立盗窃罪的共犯，由于三人都实施了盗窃行为，属于简单共犯，因此，三人均为主犯，而且犯罪数额为2.6万元。对于共同正犯，应当贯彻“部分实行全部责任原则”，三人都对整体的盗窃行为承担刑事责任。

（2）薛某和林某在马某走后犯盗窃罪，为了抗拒抓捕而当场使用暴力，应当认定为是转化型抢劫罪，即符合刑法第269条的规定。虽然尚未盗得财物，表面看来似乎并不符合刑法第269条“犯盗窃罪”的规定，但是，此处的“盗窃罪”不能理解为盗窃罪既遂，而是说只要行为人具有盗窃的故意与行为即可。另外，由于抢劫罪的成立没有数额限制，因此，事后抢劫也不应有数额限制。而且，薛某在这个过程当中起了主要作用，因此，为主犯，应当对整体的抢劫行为承担刑事责任。

（3）林某虽然没有使用暴力殴打联防队员，但是，其在一旁呐喊助威的行为进一步强化了薛某的犯罪意图，因此，林某与薛某成立抢劫罪的共犯。但是由于林某在共犯中起了次要、辅助作用，因此，为从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

（4）马某在盗窃之后离开了现场，对于薛某和林某的抢劫行为没有共同故意和共同行为，因此，不构成抢劫罪的共犯，只就前面的盗窃行为承担刑事责任。

（三）（1）甲构成伪造国家机关公文罪、合同诈骗罪和贪污罪。甲伪造盖有中华人民共和国商务部公章的批文，属于伪造国家机关公文的行为，侵犯了国家机关的正常的管理活动和信誉，构成伪造国家机关公文罪。甲持该伪造批文和所谓中国石材进出口公司出口业务合同，到某石材加工厂进行诈骗，并将所骗钱款挥霍一空，属于以虚构的单位名义骗取对方当事人财物的行为，因而构成合同诈骗罪。甲曾说服在国有银行某营业所工作的业务员丙、丁二人，在丙、丁值班时甲前去营业所假装打劫，共同分赃。刑法第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。甲与具有国家工作人员身份的丙、丁勾结，伙同贪污，应以贪污罪的共同犯论处。

（2）对甲进行的第一项和第二罪行不需要进行数罪并罚。因为这是一种牵连犯的情形。所谓牵连犯是指行为人实施某种犯罪，其方法行为或手段行为又触犯其他罪名的情形。根据我国刑法的有关规定，对于牵连犯，如果刑法分则条文没有明确规定具体的处罚方法，那么，应当从一重罪处罚。对于案例中所说的情况，伪造国家机关公文是甲进行合同诈骗的手段行为，因而只需要按照合同诈骗罪这一重罪处罚即可。

（3）甲被指控的第三项罪行有自首情节。刑法第67条第2款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还没掌握的本人其他罪行的，以自首论。最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释规定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。甲在被审讯时，如实供述了与丙、丁二人共同进行的利用丙、丁的职务，采取欺骗的方法获得银行巨款并平分的犯罪事实。属于被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关还未掌握的本人其人罪行的情况，并且他不仅如实供述自己的罪行，作为主犯，还供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，因而应认定为自首。

（四）（1）、甲与乙构成抢劫罪的共犯。 二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为。 甲还构成盗窃罪和猥亵妇女罪

（2）、甲与乙的犯罪形态是不一样的。 甲在抢劫的时候完全能够达到既遂，但是他自动放弃了抢劫行为，所以甲构成抢劫中止； 而乙则构成抢劫罪的未遂，首先，不能因为甲得到了手表就认为乙构成既遂，因为，该手表并不是甲抢劫既遂所得的财物；另一方面乙并没有自动放弃抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于乙应定抢劫未遂。

（3）、甲犯抢劫罪中止，由于中止行为没有造成任何的损失，所以应当免除对其抢劫罪的处罚。 对于乙的未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 （五）答案

（1）黄、李的行为构成非法买卖枪支罪、故意杀人罪、劫持航空器罪。 （2）二人的购买枪支的行为已经完成，属于犯罪既遂。二人的故意杀人、劫持航空器的行为属于犯罪预备。被告人李某的行为属于犯罪中止。

（3）二人在本案的共同犯罪中，均为主犯。理由是：虽然是黄某先提出犯意，但李某在共同犯罪中也作用积极。共同出资购买枪支、共同出资购买机票、共同策划、共同进行犯罪试验。所以二人的作用相当，均为主犯。 （六）答案

（1）周某的行为构成抢劫罪。周某实施抢夺行为以后，尚未离开现场时，误认为迎面而来的男子是对其抓捕的，为抗拒抓捕而实施了暴力行为，尽管其在主观有对事实认识的错误，但这种错误并不影响对周某行为的定性。根据《刑法》269条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭而当场使用暴力或者以暴力相威胁，依照刑法第263条的规定定罪处罚。”，所以周某的行为构成抢劫罪。

（2）周某父亲的行为构成行贿罪。行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。本案中，周某父亲为了使其子逃避法律制裁，找韩某帮忙，并且明示将1万元作为“活动经费”，希望通过行贿方式使其子的行为不受法律追究。其行为完全符合行贿罪的特征。

（3）韩某的行为构成受贿罪。受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。韩某身为县政府法制办公室主任，系国家工作人员，利用其职务上的影响和便利，通过法官吴某的职务上的行为，为请托人吴某的父亲谋取不正当利益，其行为已经构成受贿罪。 （4）吴某的行为构成徇私枉法罪。徇私枉法罪是指，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使其受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追究，或者刑事审判活动中关于违背事实和法律作枉法裁判的行为。吴某身为法官，本应忠实于法律和事实，但却碍于韩某的情面，明知周某的行为构成抢劫罪，却违背事实和法律的规定，对周某作出免于刑事处分的判决，其行为完全符合《刑法》第399条的规定，构成徇私枉法罪。