当前动产抵押登记的困惑和思考

营？而超范围经营实质是一种无照经营行为。

困惑二：内部文件规定能否得到司法支持？虽然动产抵押登记只是一种财产公示方式，但如果无需严格审查，比如：债权人是否合法，债的所有权是否归属抵押人所有等的材料都无需备案审查，那么动产抵押登记结果是否有效力，是否能起到“不得对抗善意第三人”的作用？

案例思考：2010年1月，山东省A县工商局依法对某担保公司（以下简称“当事人”）进行检查时发现，当事人涉嫌超出核准登记的经营范围从事企业间借款经营活动。遂于2010年2月1日立案调查。据查，当事人在未依法取得金融许可证，未经工商行政管理部门核准的情况下，擅自于2009年12月8日开始至2010年2月1日从事企业间借款经营活动，共进行了两笔借款业务：借给某纺织有限公司375万元，借款期限为2009年12月8日至2009年12月22日，共14天，其中有25万元提前4天还款；借给山东某集团公司285万元，借款期限为2009年12月9日至2009年12月23日，共14天。累计借款金额660万元，利息按年利率12%收取。累计收取利息为30467元，扣除税收1660.45元，其企业间借款活动实际经营所得为28806.55元。

在本案定性上，执法人员存在以下几种意见，第一种意见是根据《贷款通则》第6条规定“中国人民银行及其分支机构是实施《贷款通则》的监管机关”，而第61条规定“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。对企业违反上述规定，只能由中国人民银行根据《贷款通则》第73条进行行政处罚，而工商部门无权管辖，只能将案件移交中国人民银行处理。第二种意见是根据新《公司法》第149条第三项的规定“公司董事、高级管理人员在不违反公司章程的规定，经公司股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给其他公司或

企业，则此种资金拆借行为应认定为合法有效，法院依法要保护借贷双方的合法权益”。同时认为企业间借贷属于私法范畴，法律未禁止，即应为合法，不应查处。第三种意见是根据《中国人民银行、国家工商行政管理局关于严禁擅自批设金融机构、非法办理金融业务的紧急通知》（银发[1997]378号）第二项规定“对未经中国人民银行批准，已经擅自设立的金融机构和非法从事金融业务的机构，各地工商行政管理部门应在中国人民银行配合下进行清理，依法取缔或依法吊销其营业执照”，结合国务院《无照经营查处取缔办法》第4条第一款第（五）项“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其它批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”，认为当事人没有取得《金融许可证》，应当由工商行政管理部门在人民银行的配合下进行查处比较妥当。

最后，山东省A县工商局依据《行政处罚法》第23条和《无照经营查处取缔办法》第14条，责令当事人改正违法行为，没收违法所得并处罚款。理由是，到目前为止并无任何法律或行政法规对企业间借款行为作出规定，虽然《贷款通则》有类似规定，但是《贷款通则》属于行政部门规章，执法权在中国人民银行，但不代表工商部门没有管辖权；对于第二种意见，从法理层面分析，借款行为是一种合同行为，只要企业之间是完全自愿地相互拆借，且款项来源合法，不损害国家和社会公共利益，宜认定合同有效，但以营利为目的借款行为也属于经营行为，应当办理营业执照，否则，构成无照经营行为，工商部门可以依法查处；根据第三种意见所述，工商部门可以根据《无照经营查处取缔办法》第14条第一款“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2

万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”查处，另根据该条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”，而《贷款通则》属于部门规章，不符合转致条件。

当前，企业间借款行为极其复杂，在现实生活中又相当普遍，且纠纷时有发生，原有的司法解释与其后施行的《合同法》、《公司法》产生着冲突，现实的司法理念、社会环境也发生了巨大的变化，因此原有司法解释已经难以适应社会主义市场经济的发展。当然，上述的法律冲突最终仍然需要立法的修改或完善，以及司法解释来解决或者争取将部门内部规定上升为政府行政行为，切实提升动产抵押登记的公信力，为企业发展融资创造更为合理、合法的法制环境。

【注】：本文写于2010年7月，于2010年9月17日被浙江省工商局内网 > 协会学会 > 学会天地 > 理论研究版块采用。还被《衢州工商》2010年第8期（总第136期）录用，P20-22。