公共秩序保留制度新探

【论文标题】公共秩序保留制度新探 【论文来源】《政法学刊》 【论文期号】199703 【论文页号】54～58 【论文分类】国际法学 【论文作者】刘淑勤

【作者简介】中山大学

【内容提要】随着各国民商事关系不断向纵深发展，国际私法的各项制度的理论和实践也遇到了前所未有的挑

战。公共秩序保留制度是限制和排除外国法适用的一项重要制度，本文拟对该制度作一番探讨，简述当今国际

私法发展趋势对公共保留制度的影响，及其未来的发展趋势——国际公共秩序的引入，并对我国的立法作简单

的评述，在此基础上提出立法的改进建议。

【关 键 词】公共秩序/公共秩序保留/国际私法/国际公共秩序 【正 文】

一、公共秩序保留制度的内涵与作用

公共秩序保留，英美法国家称为“公共政策”，大陆法国家称“排除条款”、“保留条款”或迳称“公共 秩序”。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道

德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种制度。

公共秩序概念萌芽于１３、１４世纪的意大利的法则区别说，由１８０４年法国民法典率先以法律形式确

定下来。经过几个世纪的发展，无论在理论上还是在实践中，它都得到了各国的普遍肯定和承认。虽然如此，

对公共秩序的探讨却从未停止过，各国学者和实践都试图对公共秩序内涵作出界定，但至今莫衷一是。萨维尼

、盂西尼、布鲁歇尔、斯托雷、库恩、戴赛、戚希尔等国际私法学者都曾围统着什么是公共秩序，在什么条件

下可以援用公共秩序而提出了不同的理论。〔1〕他们或者从法律分类角度将宪法、财政法、行政法、刑法、警

察和安全法、强制执行法、道德法、秩序法等列入公共秩序范围之内，属于这类法律范畴的事项根本不适用外

国法；或者从在什么场合下适用公共秩序保留出发，认为在外国法的适用违背文明国家的道德，违反法院地的

禁止性规定且未获得法院地的确认等情况下，可以排除该外国法的适用。 而我国的学者在谈到公共秩序问题时，一般认为它适用于以下四种情况：

（１）按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形

态的基本准则相抵触，或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，在这种情况下，公共秩序对法

律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。

（２）一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用

与

之相抵触的外国法，这里，公共秩序保留肯定内国法的绝对效力，其作用是积极的。

（３）按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约

义务或国际社会所一般承认的正义要求时，也根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。〔2〕

（４）法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决， 如其承认或执行将违反法院地国的公共秩序则不予承认或执行。

在国际私法中一般着重研究第（１）、（２）种情况，对第（４）种情况只在判决的承认和执行部分附带 介绍，并不是公共秩序保留制度的重点。

从上所述，尽管各国都试图讨论公共秩序的确定内涵，但是公共秩序仍是一个笼统、含糊的概念。正如法

国学者安得利·魏斯所说：“要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。在什么限度内适用公共

秩序，法官有广泛的裁量权。”〔3〕由此可见，公共秩序是一个具有弹性的概念，违反公共秩序的情况完全由

各国法官根据不同的国家制度、不同时期、不同的国内外形势以及所涉及问题的不同而作出判断。它并没有一

个统一的标准。这是公共秩序保留制度的特殊所在。虽然各国学者的理论和司法实践对公共秩序都有不同的解

释，但是在差异中我们又发现这些含义至少有一点是共同的，即它是指对国家和社会整体来说明显地具有根本

意义的那些事情，这就是公共秩序这一不确定概念的确定内涵。

从本质上讲，公共秩序的作用体现在两方面：一方面是直接排除本应适用的外国法，起着否定与防范的作

用；另一方面，在某些国际民事关系中，直接适用内国法的强制法规定，是积极和肯定的作用。但无论是哪一

方面，其实质都在于维护本国国家及其人民的利益。 二、国际私法发展趋势对公共秩序保留制度的影响

国际私法是调整国际民事法律关系的，在国际民事法律关系中，为保护当事人的正当权益和促进国家间的

平等互利交往，我们有必要承认依据外国法创设的权利或适用外国法，但是其前提是外国法不与自己国家的公

共秩序或基本政策相抵触。因此，在国际私法中，我们经常看到的是，一方面承认和适用外国法，另一方面是

限制和排除外国法，两者的矛盾运动贯穿国际私法的发展历史。公共秩序作为限制和排除外国法的一项制度，

其作用不但没有减弱，而是受到整个国际私法发展趋势的影响，也正处在发展和完善之中。 （一）国际私法灵活性与限制性并存的发展趋势的影响。

二战后，随着国际经济交往和国际民事关系的发展，传统的国际私法已不能完全适应新的需要了，纷纷受

到国际私法界的批评和攻击。新形势要求对传统的冲突规则的僵硬性和呆板性进行改造，增强法律的灵活性，

以适应变化的社会现实。公共秩序保留条款由于其具有弹性这一性质，将判断的权力完全委于办理案件的

法官

，法院地国就可以在选择法律过程中对该条款加以灵活运用，来实现自己所要实现的政策，达到自己所想达到

的目的，因而受到各国的欢迎。从这一点上说，公共秩序保留制度顺应了国际私法发展日趋灵活的趋势。但是

，只强调灵活，赋予法官广泛的自由裁量权，造成的消极后果就是权力的滥用。因而当今的国际私法既要求有

灵活开放的方式以适应瞬息万变的社会发展，又不能任其漫无边际地处于不稳定状态，这必然导致对权力的限

制。公共秩序保留制度也不例外。

而且就该制度本身来说，公共秩序保留的滥用会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国

际民商事交往的稳定和安全。这种狭隘的国家主义已逐渐不适应国际经济、政治形势的变化和发展了。当今的

国际社会是一个以互利和公益为基础的社会，任何一个国家过分利己的行为都会受到来自国际社会的压力。而

且一个国家即使仅为本国利益着想，也不愿将此种行为放纵至为所欲为的地步。因此，对公共秩序保留的适用

加以限制已成为国际社会较为普遍的要求。〔4〕这种限制趋势主要表现在以下几方面：

第一，严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确后者的内涵以限制其适用。国际私

法上的公共秩序本来也是从国内法的立场上去作规定的，但是由于它所要解决的是国际民商事法律关系的法律

适用问题，与一般国内民法上的公共秩序就不得不有所区别了。许多在处理纯国内民法关系时为强行性的规定

，在处理国际私法关系时，就不一定是强行性规定了。一般来说，国际私法上的公共秩序的适用范围比国内民

法上的公共秩序的范围要狭窄，条件也更为严格。严格限制公共秩序的适用条件，有利于国际民事交往，否则

，许多依外国法巳合法成立的法律关系都会否定掉，甚至毁掉国际私法存在的部分基础。

第二，越来越多国家的立法和司法实践认同公共秩序保留的结果说。所谓结果说就是在援用公共秩序保留

时，应区分是外国法内容还是外国法适用的结果违反法院地国的公共秩序，如果仅是内容上的违反，并不一定

妨碍该外国法的适用，只有外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序时，才可以援用公共秩序保留排除该外

国法的适用。而内容说则强调若外国法本身的规定有悖法院地国公共秩序即可排除该外国法的适用。内容说尽

管运用方便，但因其容易导致公共秩序保留制度的滥用，各国法院很少采用。结果说则重视个案的实际情况，

既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，因此为各国普遍采用。显然，采用客观说能够

限制公共秩序保留制度的滥用，是合理的。

第三，各国立法和国际公约的措词体现了限制公共秩序保留制度运用的精神。１９８２年土耳其《国际

私

法）第５条规定：应当适用于个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”１９８６

年《国际货物销售合同法律适用公约》第１６条规定“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用

明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法都不约而同地使用了“明显违背”的措词 ，虽然这仍是一个具有弹性的词，但毕竟反映了对公共秩序保留制度限制适用的普遍意向和努力。 第四，运用公共秩序排除本应适用的外国法后，并不能一律代之以法院地国的内国法，从而防止了公共秩

序保留制度的滥用。如果适用公共秩序保留排除外国法的适用后，一律以法院地国法代之，会助长法官从属地

优越和方便出发而滥用该制度。以往在排除外国法适用的情况下，一般都倾向于以法院地法代替，如匈牙利、

秘鲁等国就在立法中明文规定了适用内国法。但现在越来越多学者主张不能一律以法院地法替代，因为这并不

符合国际私法的基本精神。而且在实践中已有国家在国际私法立法上反映了这一观点。１９82年《土耳其国际

私法和国际诉讼程序法》第５条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适

用该外国法的规定。必要时可适用土耳其法律。”“必要时”毕竟不同于“一律”，它限制了法院地法的适用 。

（二）公法、私法相结合的影响。

公法与私法相结合是国际私法发展的另一趋势。传统的观点认为，诸如对外贸易法、证券买卖法、国家投

资法等具有公法性质的法律，在内国是得不到适用的。这种对外国公法的排除是建立在公法具有严格地域性的

基础上的，它并不需要借助公共秩序保留条款的效力。这种对公法的排除与公共秩序保留制度是不同的。但是

，随着形势的发展，公法与私法的界限逐渐模糊、淡化，对于外国公法，内国并不一定绝对排除，而是视需要

适用。１９８９年瑞士《联邦国际私法》第１３条规定：“本法所指向的外国法，包括该外国法中所有可适用

于案件的法律规范。外国法律规范，即使具有公法性质，也可以予以适用。”这样就为法院适用外国公法提供

了依据。有了这一前提，如果该外国法的适用违反了法院地的公共秩序，法院照样可以运用公共秩序保留条款

排除该外国公法的适用。１９７５年国际法学会在威斯巴登会议上曾就外国公法的适用问题作出了两点决议：

（１）冲突规范所指定应适用的一个外国法律规定，如果具有公法的性质，并不妨碍该规定的适用，但应附以

关于公共秩序的重要保留；（2）不适用外国公法的这个所谓原则是先验的，并无令人信服的理论或实际上的理

由作为基础，它常同公共秩序原则重复，而且可能发生同当代国际合作的需要不相容的结果。〔5〕由此可见，