论清代调解制度

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的家人，尊敬自己的尊长，如果连这一点都做不到，就不会为社会所认可。所以就使乡规民约，族规家训有了类似于法的力量，乡规民约、族规家训作为封建伦理道德的规范化、条文化，不仅是约束人们生活的准则，也是调解纠纷的“法规”。 2.统治者的倡导

中国每个朝代的统治者为了推行调解解决案件，都下了很大的功夫，采取过很多措施，首先宣传用调解解决纠纷。从顺治、康熙的圣训、圣谕到州县官全民息讼的告示，都在倡导调处息讼。顺治颁布〈圣谕六条〉，康熙修订为〈圣谕十六条〉，雍正又阐发为〈圣谕广训〉，要求县官每月朔望两次亲自向人民宣讲，并巡回下乡督查讲约，做到家喻户晓。圣训的主要内容之一就是息讼。康熙圣训：“敦孝悌以重人伦，笃宗族以昭雍睦，和乡党以息争讼，重农桑以足衣食，尚节俭以惜财用，隆学校以端士习，黜异端以崇正学，讲法律以儆愚顽，明礼让以厚风俗，务本业以定民志，训子弟以禁非为，息诬告以全良善，城窝逃以免诛连，完钱粮以省催科，职保甲以弭盗贼，解仇愤以重身命。”康熙在圣谕中，把“和乡党以息争讼”与“敦孝悌以重人伦”和“重农桑以足衣食”并重，足以说明清代统治者对调解息讼的重视[1]。地方官大计考核的“政事”一项以通达明治为最佳，诉请狱结是重要的标志，“自理词讼随到随审，虚衷剖断，从不稽延拖累”的地方官可获大计一等，卓异。所以州县长官为了减少案件的数量也会提倡用调解解决案件。

另一方面就是审判的坏处的宣传，在中国古代所有的官方文献里面，基本上对审判这种方式持指责的态度，中国古代文献基本上都会宣传审判的坏处，第一，费时间，第二个费钱，第三个结世仇，第四个不利于人之间的人际关系的恢复，第五个很难执行。正是这种官方的宣传使得社会上形成了“厌讼”的风气，人们有了纠纷会自发的先通过调解解决纠纷。

（二）乡土社会

资本主义在清代虽然有了很大的发展，但是数千年的封建传统依然占据统治地位，严格户口管理制度以及不够发达的交通使得中国的土地带有明显的地方性，中国社会的基层是乡土性的，居住在一个地区的人们大部分都是亲戚，即便不是亲戚也是熟人，这就是所谓的“乡土社会”。乡土社会的特点之一是“村子里几百年来都是这几个姓，向村里的人似乎是附着在土地上的，一代一代的下去，不太有变动”。在这样的社会里，法律是用不上的，社会秩序主要靠老人的权威、狡猾以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证[2]。

[1].张晋藩主编：《清朝法制史》[M]，中华书局，1998年版 [2].费孝通：《乡土中国》[M]，北京出版社，2004年版

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（三）诉讼费用昂贵

清代国家法律未明确规定当事人参与诉讼必须缴纳费用。虽然不存在法定诉讼收费制度,但在司法实践中,当事人却为诉讼而付出高昂费用。关于讼费种类,曾于江西乐平县任县令的清代武穆有过如下详细说明:“大凡告状之人,未必全能自写呈词,或托亲友延访讼师,讼师平空效劳否? 必假代书盖印戳记,代书平空徒当差否? 承科挂号,未必无费。已递词而守候批示,岂能无费? 差役执票到家,何能无饮馔馈赠之费? 请公亲,延词证,又何能无往返供给之费?[1]现代学者的研究认为,清代州县衙门在各个诉讼程序中都向当事人索取费用,其中包括:代书盖戳有戳记费,告期挂号有挂号费,传呈有传呈费,准理而交保息有和息费,又隔数日无票,便索出票费,呈词数日不批,便索升堂费,审讯时有坐堂费,将结时有衙门费。其中,胥吏与差役索取的费用各有不同。胥吏索取的费用为:戳记费、挂号费、传呈费、取保费、纸笔费、和息费、索批费、出票费、升堂费、坐堂费、衙门费;差役索取的费用为命案检验费、踏勘费、鞋钱、解绳费、到案费、班房费、进监费、保释费、和息费、结案费[2]。 胥吏、差役向当事人索取的讼费项目达21 项之多。其中不少费用名目,也为晚清亲历司法实践的徽州知府刘汝骥所证实,他发现当时徽州各县衙向当事人收取的讼费有承案费、值堂费、取保费、和息费,等等[3]

尽管上述诉讼费用并非需要一次性缴齐，但是庞杂的诉讼费用对最底层的普通百姓来说仍然是一笔不小的开支。因此，民间百姓有了纠纷更倾向于邻里、家族调解这样既不伤和气又不需要承担诉讼费用。

（四）对当事人诉权的限制

1.对时间的限制

清代对民事案件的受理时间有非常明确的规定，按《大清律例》规定：“每年自四月初一至七月三十日，时值农忙，??其应户婚、田土等细事，一概不准受理。自八月初一以后，方许听断，若农忙期内受理细事者，该督抚指名题参。”一年之中有四个月州县衙门是不受理民事案件，这期间百姓有了纠纷，无法经过衙门解决，但有些事物又紧急，人民就只能通过民间的自发调解来解决争端。 2.对审判机关的限制

在民事案件的审理中，只有州县长官才有审理权，“官非正印者，不得受民词”，如未经特别授权者审理民词，州县长官要负连带责任。即使是乡保，典吏，巡检查勘呈报的事项，也要求县官“亲加剖断，不得批令乡、地处理完结，如有不经

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.盛康辑:《皇朝经世文编续编》卷一一○《刑政四·治狱上》[J],台北:文海出版社 . 那思陆:《清代州县衙门审判制度[M]》,文史哲出版社,1982年版

.邓建鹏：《清代诉讼费用研究》[M], 清华大学学报(哲学社会科学版), 2007 年第3 期(第22 卷)

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亲审批发结案者，该管干即行查参，照例议处”。[4]根据黄宗智经过研究资料后的分析，他做出了一个估计：在清代后半期，县衙门每年处理五十至五百个民事案件，平均而言每县每年大概有一百五十件左右[5]。这样来看州县一年有九个月受理民事案件，一个月平均是十六件最多可以达到55件，县官虽然可以借助胥吏的帮助，但是仍需亲自裁判，这是一个不小的工作量。县官为了政绩希望诉请狱结，自然就会倡导人民通过调解解决案件。 3.对范围的限制

清代对民事案件的受理范围有很多限制，清朝的一个县官黄禄福总结了自己所规定的十五种不立案的情况。第一，凡事情久远的不立案。第二，凡事告别人命案没有凶器，没有见证人的不立案。第三，凡事告婚姻案件的，没有媒妁作证明的不立案。第四，凡事告奸案、强奸案件的，没有捉奸现场的不立案。第五，凡事告强盗案件，没有物证的不立案。第六，凡事告贪赃罪的，没有付款凭证的不立案。第七，凡是告土地案件的，没有地契的不立案。第八，凡是告妇女、告老幼病残、士子的没有代理人的不立案。第九，凡是一个案件被告多的不立案。第十，凡是写案卷文词不符合标准的不立案。这其实也是一种鼓励百姓自行调解的方式，涉及上述事物无法用诉讼解决，百姓就只好接受调解[1]。

四、清代调解制度的依据

（一）依“礼”调处纠纷

礼是在中国起源很早的一种文化现象。在礼的发展过程中，不断被改造充实。逐渐形成了以等级秩序为核心内容的庞大体系。礼的功能在于“别贵贱，序尊卑”，礼的基本原则是“尊尊”、“亲亲”。因此，以礼为本，礼法结合，是中国封建国家的传统政策和立法指导思想，经过汉以后历代统治者的倡导和儒家的渲染，特别是中国古代的国情，使得礼具有广泛的社会基础和严格的精神威慑力量。如果说畏法产生于外在的刑法强制，那么畏礼则源于内在的良知。清代，作为满洲统治者，基于统治庞大汉族的考虑，在尊儒重礼上尤甚于前朝。凡是以纲常为名教为内涵的礼，称之为“礼教”。依礼调处，就是以礼教的基本原则和公认的道德规范作为民事调处的依据，这在清代是非常普遍的。清代有一个案件，士绅有女二十凭媒首配二十三的张银云，后查知张已三十二岁，女方告官要求悔婚，县令许文浚判决如下：

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. 黄宗智，《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》[M]，上海书店出版社，2001年版 . 黄宗智，《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》[M]，上海书店出版社，2001年版

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[1].黄宗智，《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》[M]，上海书店出版社，2001年版

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“定例男女婚嫁惟老幼废疾须两家明白通知，今张银云无废疾，而男三十二女年二十亦与不同老幼相悬不同，即以年论，汝两家此段婚姻亦与古礼相合，所谓‘男三十而娶，女二十而嫁’是也”。

由上可见，礼确实是清代重要的民事法律渊源和民事判决的依据。由于各级官员皆是科举出身，因而对礼教并不陌生，相比依律例需要依靠刑名幕友的帮助，依礼调处则完全可以胜任[1]。

（二）依习惯调处纠纷

在历史悠久、地域广阔、民族众多的中国，存在着复杂多样的习惯，如宗族习惯、村落习惯、行会习惯、行业习惯、少数民族习惯、宗教寺院习惯等等。这些习惯，经国家认可，并以强制力保证其实施。它是独立于国家制定法之外的具有一定体系的特定群体共同意志的表现。具有自发性、稳定性、连续性、悠久性等特点。既可以是成文的，也可以是不成文的。习惯发挥着特殊的社会调整作用，因而是中国固有法律文化的组成部分。由于习惯的内容十分丰富，尤其是侧重于民事方面，因此成为了清代民事法律渊源的重要形式，直到晚清修律时仍以“有法律者从法律，无法律者从习惯”作为新民法的指导原则之一。在清朝统治时期，无论立法和司法都注意因地制宜。因时制宜，因俗制宜。在民事诉讼中尤其注意援引习惯断案，以保证判决的有效实施[2]。

形式上，习惯表现为“乡规”、“俗例”、“乡例等。在清代司法档案中，“乡例”多指有长期生活实践中产生于乡民生产生活和交易活动中且具有指导以及一定约束作用的规范。有心的地方官及其幕僚为了更好地进行审判，作为前提总是努力的了解到任地的风俗习惯。清代有个非常有名的知县叫汪辉祖在他所著的《学治臆说》中写道：“人情俗尚，各处不同。入国问禁，吏者亦然。初到官时，不可师心判事。盖判或与舆情不协，即滋议论。后以持之，则较难用力矣。每听一事，须于堂下稠人广众中，择传老成者数人，体问风俗。然后这种剖断，自然情法兼到，一日解一事，则百日解百事。不须月诸事了然也。不仅理事中肯，下令亦如流水乎。”可见当时地方官对民间习惯的重视[3]。

各地方的“乡规”、“俗例”往往以浓缩和简练的形式表现在民间流行的各种习惯语中，依照其形态和功用可以将这种语言分为两类：一种叫做“法语”，一种叫做“法谚”。“法语”方面可以举出很多例子例如户婚方面有庚书、财礼、入赘。田土方面有典、长租，借耕；钱债方面有加一、印子钱、孝帽债等等。这些法语

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. 张晋藩，《清代民法综论》[M],中国政法大学出版社,1998年版 . 张晋藩，《清代民法综论》[M],中国政法大学出版社,1998年版

.(日)滋贺秀三等著，《明清时期的民事审判与民间契约》[M],法律出版社，1998年版

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