三大法学流派以及代表人物观点的整理

Pure Theory of Law/Reinrechttheorie 凯尔森(Hans Kelsen, 1881-1973) 2、新分析法学：

New (Neo) Analytical Positivism Jurisprudence 哈特(Herbert L.A. Hart, 1907-1992)

后哈特时代的代表人物：拉兹(Joseph Raz) - 麦考密克(Neil Maccormick)：制度法学 魏因贝格尔(Ota Weinberger) ：制度法学 (一)奥斯丁(边沁)

? 边沁： 1782, The Limits of Jurisprudence Defined 中文译名：《法理学限定的界限》 ? 奥斯丁: 1832,The Province of Jurisprudence Determined 中文译名：《法理学的范围》

* 边沁此书最早系统阐述了分析法学的原则，但该书手稿直至1945年才被发现，长久以来，人们尊奥斯丁为分析法学的创始人。

功利主义(Utilitarianism, Benthamism) →以行为的目的和效果衡量行为价值

最早萌芽于培根和霍布斯的伦理学说中，18世纪的哈里森·孟德威尔和斯密对其都有一定的发展，至18世纪末和19世纪初，边沁和密尔最终将其建立成一种系统的有严格论证的伦理思想体系。

功利主义与法学→功利主义法学 将权利与义务作为市民法上的最基本概念

权利对应快乐，义务对应痛苦，快乐的大小以主体所享有的客观利益的多少为标志，“权利在本质上其享有者的便利与利益。”

人是社会人，个人功利主义 v.社会(斯图亚特·密尔) ↓

耶林：社会功利主义(Social Utilitarianism)

社会利益高于个人利益：最大多数人的最大幸福 ↓

这一目的只能由国家来实现→主权者的命令(实证) 1、理论的基础 - 主权者的命令：

法是无限主权者发布的以制裁为后盾的命令。 ↓

主权、命令、制裁：具备这三种要素的法律就是严格意义上的法律 ↓

恶法亦法

不承认国际法(国际法只是一种道德体系）

2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析

在概念上：“主权者的命令”可以是道德的，也可以是不道德的。

在内容上：引入经验和心理向度的功利主义原则来代替上帝与理性，强调“不是去论证奴隶制度在道德上如何不正当，而是奴隶制度下的奴隶是如何遭受痛苦的”，来作为法律的正当性基础，法律就是要指引人的行为趋利弊害，趋乐避苦。(强调人的感受)

3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法”

强调法理学的研究对象是“事实上是什么样的法律”(实然法)，不是“应当是什么样的法律”(应然法)，而应然法是立法科学的研究对象。

进步意义：为法理学划定了大致的范围，为其作为一门学科的诞生奠定了基础。使西方法理学彻底摆脱了神学、伦理学的束缚，真正开始成为一门独立的科学。

? 法理学研究的是严格意义上的实在法

? 通过对实在法的分析，发现其共同的原则、概念及特征

? 研究的方法：完全是一种分析研究，与历史毫无关系，只涉及对含义的澄清。 (二)凯尔森

“从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”《法与国家的一般理论》 General Theory of law and State

? 哲学基础：新康德主义(自然法的影子)

? 前提：在凯尔森看来，真正科学的法学，只能是客观地把实在法规范作为唯一的研

究对象，而排除任何社会学、政治学、伦理学、心理学的因素，尤其排除价值判断因素。因为这些学科都具有反规范的倾向，是与法学研究不相容的东西。

1、法律与道德：

强调一切价值（包括道德）都是相对的，都是无法理性的商谈、讨论的，最终是每一个人的偏好，因此与作为科学的法律，是无法放在一起讨论的。从概念上看法律完全是一种规则体系，其内部体系的授权产生出正当性。

法律具有应当性，道德也具有应当性，但法律还具有强制性。

法律规范体系的金字塔结构

一个动态体系的诸规范，只能由那些曾由更高规范授权或委托创造规范的那些个人通过意志行为而被创造出来。因此，一个动态的规范体系体现为一个以基本规范作为顶峰的、层层委托、层层授权的规范等级体系，从而也就构成了规范秩序的统一化。

由于一个规范体系中的所有规范，除基础规范外，都是从一个更高规范中取得效力的，也即由另一规范授权或委托创立的，所以，这些规范也就有高级规范和低级规范之分。其中，决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范（superior norm），根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范（inferior norm）。除了基础规范是最高规范以及处于规范体系最低层次的最低规范外，其他处于中间层次的规范都既是高级规范又是低级规范。而这些规范又有一般规范（如立法和习惯法）和个别规范（即法院和行政机关对一般规范的适用，如判决）之分。 基本规范(grundnorm):只能是一个事实问题，即接受 将法当作“纯粹”的、独立自在的规范体系进行研究，认为法律体系最基本的东西是被社会大多数人所接受的某种假定（基本规范）。

“基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的。它并不是像实在法律规范那样由一个法律行为以一定方式创造的，所以才有效力。它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的；而它之所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为。” 2、国家与法律 1）一元论

否定传统学说中将法律和国家当作两种不同现象的二元论观点，代之以国家和法律同一的一

元论。认为国家即法律秩序。一群人之所以构成国家这个共同体，就在于他们的行为是由一个法律规范体系所调整的。他把纯粹法学理论等同于纯粹的国家理论。 2）反对三权分立学说

认为国家的基本职能不是立法、行政和司法3种，而是法律的创立和适用。 3）主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种

民主意味着国家的法律秩序中所代表的“意志”符合国民的意志。专制指国民被排除在法律秩序的创立之外，法律秩序和人民意志毫无协调的保证。 4）反对绝对主权理论

认为国家主权原则具有相对性，一国的法律秩序不应该违反国际的法律秩序，只有服从国际法的国家政权，才是唯一的有主权的政权。 5）国际法思想：国内法与国际法一元论。

在他看来，国内法和国际法是属于同一法律规范体系的，国际法在金字塔的顶端，是一个“被预定的”“基础规范”，即“约定必须遵守”。这是国际法的效力的根据，也是整个法律规范体系的根据。因此，国际法在整个法律规范体系中，处于效力等级最高的优越地位。 纯粹法理论之评价

凯尔森的“纯粹法学”重视对法律规范及其相互关系的研究，揭示了各种不同法律规范之间的等级层次关系，这对后来的法理学家颇具有启发作用。他的纯粹法学是以哈特为代表的新分析法学的重要渊源。

但另一方面，凯尔森分析法时过于强调纯粹公式，忽视了创造、适用和遵守法的人的因素；没有探讨法的社会目的和社会效果。他仅从逻辑上分析实在法规范，反对研究法律和经济、政治、道德及心理等因素的关系，特别要求同体现政治的正义理论和自然法学说划清界限。同时，他仅研究规定人们“应当如何行为”的法律规范，而不研究人们“实际上如何行为”的事实。从而使得这种法学所研究的仿佛是与外在世界绝缘的、处于真空中的法律。这不仅不能说明法现象，反而曲解了法现象 国际法理论之评价

1)与奥斯丁等相比，有了突破性的进步。这种见解对后来的学者有重要的指导作用，新分析法学派的代表哈特在此基础上对国际法的法律性质作出了更深层次的分析。但是，凯尔森却未能对国际法的本质和效力根据作出彻底的解释。按照他的理解，国际法的本质和效力根据来自法律秩序的“基础规范”——即“约定必须遵守”。但这一“基础规范”的效力又来自哪里呢？它是由什么决定的呢？凯尔森对这一问题的回答只能是一个遁辞：它之所以有效是一个“预先的假定”。由此可见，脱离现实的、纯粹凭逻辑推理和判断对法律规范进行论证，最终导致凯尔森步入理论误区而不能自圆其说。

2)凯尔森揭示了国际法与国内法内在的密切联系，认为国际法不可能超脱国内法而单独存在，这无疑有其积极意义。但另一方面，他却因此而走向极端，认为国际法与国内法同属一个法律体系，且国际法的效力是最高的，国际法驾凌于国内法之上，国际法的发展会导致世界国家的建立等等。这种观点没有意识到国际法与国内法所存在和发展的不同的社会基础，而是简单地将国际法与国内法按相似的两类法统一在一个体系中，并分为不同的等级层次,进而否定作为国家根本属性和国际法基础的国家主权。

总结：凯尔森v.奥斯丁

? 功利主义 v.新康德主义

? 主权者的命令 v.法律规范

? 比奥斯丁更严格更彻底地贯彻分析法学的方法 ? 国际法是否为法 (三)哈特

- 《法学中的定义和理论》

- 《法律的概念》Concept of Law - 《法律、自由和道德》 - 《功利与权利》 1、反对奥斯丁“主权者命令”

认为奥斯丁“主权者命令”并不能全部代表分析实证主义法学，是一个“失败的记录”： 1）错误地以制裁为中心建立普遍性的法律理论，完全无视授权性规则的巨大意义。

2）从适用范围上看，奥斯丁的法律命令说致主权者于法律之外，而对法律而言，“本质上不存在只针对他人的东西”。

3）从起源上看，有的法律规则起源于习惯，不能将他们的法律地位归于任何有意识的立法行为。

↓

2、引入“规则”(rule)这一观念

? 将法律归结为单一的规则(rule) 要素。 ? 主要规则和次要规则 主要规则(原初规则，primary rules)： 设定义务的规则

次要规则(辅助规则，secondary rules)：

针对主要规则，授予权利，引进新的主要规则，或修改、取消原有的主要规则，决定主要规则的作用范围或控制其运作。

1)承认规则：改进PR的不确定性

2)改变规则：改进PR的静态性

3)审判规则：改进PR的无效性

法是主要规则和次要规则的结合，其中次要规则中的承认规则是法律体系的基础。(内在观点)

然而，“无论是哈特的“承认规则”还是凯尔森的”基础规范“只不过将自由主义法律的大厦建立在虚无主义的流沙上而已。”

法律可以具有道德上的正当性，并且在内容上也存在与道德的重合，法律和道德使用共同的词汇，这些作为经验是事都可能大量存在，但不能由此得出结论说，一个法律制度必须符合某种道德或正义。

“法律与道德没有必然联系，但不意味着它们必然没有联系。” “没有必然联系”就是强调概念上的分离：一条法律要成为法律不需要在概念上就包含道德因素；

“不是必然没有联系”，就是强调法律可以在内容上偶然包含道德。也就是说一条规则之所以是法律是因为它符合形式上的测定标准，这是与道德无关的，但它在内容上可以有道德因素，因为形式上符合测定标准的法律在内容上完全可以符合社会的一般道德，这并不矛盾。柔性法律实证主义反对从概念上直接否定或肯定法律，同时在内容上具有一定的包容性。