行政法与行政诉讼法学复习题及参考答案

5.行政行为的内容：

（1）授益性内容。行政行为的授益性内容，即行政行为所产生的效果是对行政相对人设定、确认权利或利益而使之受到有利的影响。它具体表现为行政相对人设定或赋予权利、利益、能力或荣誉等情况。 （2）负担性内容。行政行为的负担性内容，即行政行为所产生的效果是为行政相对人设定义务或产生不利影响。它表示为行政相对人设定或增加义务、剥夺或限制权利(包括利益、能力及荣誉)。

（3）复合性内容。行政行为的复合性内容即一项行政行为在法律效果上既产生授益效果又产生负担效果，也即对行政相对人的影响是两方面的结合。

（4）中立性内容。中立性内容，即行政行为只对法律关系、事物性质等予以明确而没有直接对行政相对人直接给予授益还是给予负担。中立性内容往往对应于确认行政行为，其行为在内容上是授益抑或是负担，视依申请（或依职权）确认时原已存在的法律状态或事实状态而定。

（5）公益性内容。行政行为的公益性内容，即行政直接涉及到国家利益和社会公共利益，这类行为的内容并没有关于行政相对人权利义务的设定。行政行为一般都涉及行政相对人的权利义务，但还有些行政行为只直接涉及公益性，而并无直接关涉行政相对人权利义务的内容，如对某建筑物赋予文物保护单位的性质。

6.行政决定的效力内容：(1)公定力。公定力是指行政决定一经成立，不论是否合法，即对任何组织或个人都具有被推定为合法有效而予以尊重的一种法律效力。就其性质而言，公定力是一种经推定或假定为合法有效的法律效力。包含两层意思：其一，已成立的行政决定应首先视为具有合法有效的法律效力。即使行政决定是违法的或不当的，在经有权机关（如行政机关、人民法院等）按照法定程序予以撤销或变更之前，行政相对人及其他人都不能任意否认其效力。行政相对人只能通过申请行政复议或提起行政诉讼等合法途径使其失去效力，否则，只能履行服从的义务。其二，公定力并不是绝对的法律效力，它只是一种推定或假定的法律效力。(2)确定力。确定力是指已生效行政决定对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。行政决定的确定力包括形式确定力和实质确定力。形式确定力是指对行政相对人的确定力，具体是指行政相对人对已生效的行政决定，除无效的行政决定外，不得任意请求改变的效力。实质确定力，是指对行政主体的确定力。具体而言，行政主体非依法定理由和程序，不得任意改变自己所作出的行政决定，或对一事项重新作出行为，否则应承担相应的法律责任。(3)拘束力。拘束力是指已生效的行政决定对行政主体和行政相对人所产生的法律上的约束力，具体表现为，行政主体和相对人必须履行行政决定所确定的义务。拘束力是一种约束力、限制力，即要求遵守的法律效力。行政决定的拘束力包括对行政主体的拘束力和对行政相对人的拘束力。(4)执行力。执行力是指已生效的行政决定要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。执行力是一种潜在于行政决定内部的一种法律效力，是行政决定效力不可缺少的内容，不同于为实现行政决定内容所采取的执行行为或强制措施。

7.行政决定的成立要件：行政决定的成立要件是指构成一个行政决定所必须具备的要素。它是判断一个行为是否为行政决定的标准，也是从性质上区别行政决定与其他行政行为或其他行为的标准。行政决定的成立应同时具备四大要素。（1）主体要素——具有行政权能。行政决定必须是具有行政职能的主体所作出的行为。在这里，行政权能主要是指某一主体执行法律，可作出行政决定的一种资格。（2）手段要素——行政权的实际运用。行政决定必须是行政权实际运用的行为。具有行政权能的主体只有实际行使行政权的行为，才有可能是行政决定，否则，只能是其他行为。也就是说，具有行政权能的主体只有运用行政权的手段作出的行为，才有可能是行政决定；而用行政权之外的手段作出的行为就不是行政决定。 （3）形式要素——特定形式的意思表示。行政决定必须是以特定形式存在的行为。具体而言，行政决定必须是具有行政权能的主体运用行政权所作出的一种意思表示。这种意思表示实质上是行政主体意志的一种外在化或客观化，其有多种表示形式，如语言、书面文字、符号、信号或行动等。行政主体只有将自己的意志通过特定的形式表示出来，并告知行政相对人后，才能成为一个行政决定。（4）内容要素——产生法律效果。行政决定必须是一种法律行为或产生法律效果的行为。它是具有行政权能的主体在运用行政权进行行政管理活动中以特定的形式所作的一种意思表示，其目的旨在设定、变更或消灭的某种权利义务关系或实现某种行政法律关系。如果一个行为没有明确的目的指向针对特定的行政相对人，或者没有设定、变更或消灭某种权利义务，或者尚未形成或完成对某种权利义务的设定、变更或消灭，那么该行为就不具有法律意义，不是行政决定。

8.行政决定的合法要件，是指构成合法的行政决定所必须具备的条件。它是在行政决定成立的基础上判断某个行政决定是否合法的标准。行政决定的合法要件主要包括以下几个方面：(1)行政决定的主体合法。

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合法的行政决定必须是由具有法定资格的行政主体所作的行为。具有行政权能但并不具备行政主体资格的组织所作的行为可能是行政决定，但不是合法的行政决定。也就是说，合法的行政决定必须由合法的主体，即具备有行政主体资格的主体作出。行政权能资格是行政决定的成立的主体要件而不是合法行政决定的主体要件。(2)行政决定的权限合法。权限主要指权力的限度或范围。行政主体的权限往往由法律作出明确规定，即行政主体之间依法应具有明确的权限分工。行政权限通常按照事务、地域和级别等分为事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权，不同的行政主体依法具有不同的行政权限。越权无效，只有权限合法的行政决定才可能是合法的行政决定。(3)行政决定的内容合法、适当。合法的行政决定必须是内容合法、适当的行为。行政决定内容合法是指行政决定的内容符合法律规定。这要求行政决定必须有事实根据，证据确凿；必须是根据法律、法规、规章和行政规范性文件的明确规定作出的；意思表示真实、明确、具体。行政决定内容适当是指行政决定的内容要符合客观实际，公正、合理、切实可行，包括事实上的可能和法律上的可能两个方面。同时，行政决定必须符合立法目的和公共利益。也就是说，行政决定不仅在内容上符合法律规范文件的明确规定，而且还必须符合法律的目的，符合社会公共利益。 (4)行政决定的程序合法。合法的行政决定必须是符合法定程序的行政决定。这里所谓程序，即行政程序，是指行政主体实施行政决定必须遵循法定的方式、步骤、顺序和时限。这就要求，行政决定必须符合法定的方式，如书面或口头方式；行政决定必须符合法定步骤和顺序，如公安机关对某公民进行治安处罚必须遵循“先取证、后裁决”的原则；行政决定必须符合法定时限。为了确保行政决定的效率，法律、法规一般要对行政决定作出明确的时限要求。如果行政决定未在法定时限内作出，就意味着该行政决定违法。(5)行政决定的形式合法。只有形式合法的行政决定才是合法的行政决定。这主要限于要式行政决定，非要式行政决定不须要具备此要件。行政决定必须具备法律所要求的形式。行政决定通常有四种形式，即口头形式、书面形式、动作形式和默示等。在有行政法规范明确规定的条件下，行政决定必须符合规定的特定形式，否则有损行政决定的效力。

总之，只有同时具备上述要件的行政决定才是合法行政决定。值得注意的是，上述要件并不是现行作出的统一规定。行政决定的合法要件只是法律对各种行政决定所规定条件的一种理论概括，只是为运用法律规范来分析行政决定的合法性提供的一种框架性思路和技术性规则。因此，对一个行政决定是否合法的分析和认定，最终仍应以法律的规定为依据，而不能直接将上述要件作为根据。

9.行政决定无效的情形有以下几类：(1)主体瑕疵。因主体瑕疵而导致行政决定无效的，主要有几种情况；一是非行政主体所为行为，如未得到法律、法规明确授权的企业法人作出的决定；二是虽然有可能成为行政主体，但作出明显属于其他特别行政机关才有权作出的决定，如某文化行政机关对某人实施行政拘留；三是不具有正当组织的行政主体所实施的行为，如合议制机关在未经讨论的基础上所作的行为；四是行政主体无真实意思的行为，如行政主体的人员被胁迫作出的决定等。(2)权限瑕疵。行政主体明显无权作出该行政决定。大致有超越地域界限、事务界限、以及行政权能法定幅度等方面的行为。如湖南某县卫生局到湖北某地实施卫生执法等。(3)内容瑕疵。行政决定的内容不可能实现的。行政决定因为内容瑕疵而无效的，主要有以下四种情形：一是行政决定的履行直接构成违法或犯罪的；二是行政决定的内容违背公共秩序与善良风俗的；三是行政决定在事实上或法律上不可能实现的；四是行政决定具有其他重大明显瑕疵的情形的(4)形式瑕疵。行政决定书有未载明作出决定的行政主体、未加盖行政主体印章等导致行政主体不明确情形的。因形式瑕疵导致行政决定无效的，主要有两种情形：一是缺少法定书面形式要求的；二是虽然有书面形式要求，但欠缺关键要素的行为。(5)程序瑕疵。关于程序瑕疵导致行政决定无效的问题，各国存在争议：日本通说认为如果未履行为保护利害关系人权利和利益而设立的程序，那么作出的行政处分无效；根据法国行政法院判例，只有行政决定“严重地”违反法定程序时，才会导致无效；德国《行政程序法》第45条第1款也同样规定，违反程序达到重大且明显的程度也可导致行政决定无效。我国目前在理论上尚存争议，我们赞同程序存在重大、明显瑕疵的行政决定无效，随着行政程序法的完善，程序违法导致行政决定无效将会在实务上变得有操作性。

10.行政立法的性质：行政立法是特定的行政机关所进行的立法活动，它既区别于其所作出其他行政行为，又有别于权力机关的立法行为，也就是说，行政立法兼具行政和立法的双重属性。(1)行政立法本质上是一种行政行为，具有典型的行政性。行政立法首先表现在主体的行政性方面，行政立法的主体只能是行政机关，并且是有权的行政机关，包括国务院、国务院各部门和部分地方人民政府。而权力机关立法的主体是国家权力机关，包括全国人民代表大会及其常务委员会及部分地方权力机关。其次，立法内容的行政性。行政立法的内容主要是行政管理事务以及与行政管理相关的事务，其主要目的是为了执行和实施权力机关制定的法律、实现行政管理职能。第三，立法程序的行政性。由于行政机关实行首长负责

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制，而权力机关则是共同议事，集体表决，因此在具体立法程序上，行政立法的程序也不同于权力机关立法程序。(2)行政立法的立法性。首先，相对于行政决定（具体行政行为）而言，行政立法是为人们设置行为规则模式，具有普遍约束力并能产生法律效力的行为，其活动程序严格，其所制定的规范由国家强制力保障实施，具有立法的形式特征。其次，行政立法相对制定行政规范行为而言，具有典型的立法性。具体体现在：第一，行政立法具有较严格的程序要求，如立项、起草、审查和批准、公布、备案等，法律都作了明确的规定，行政机关必须严格依照程序进行。而制定行政规范则没有这么严格的程序要求。第二，行政立法具有直接的法律适用效果，在行政诉讼中行政法规是法院审理案件的直接法律依据，规章是法院审理案件的“参照”依据，而行政规范则不具有这种适用效力。 11.行政规范的种类：（1）创制性行政规范：创制性行政规范，是指行政主体未启动行政立法程序而为不特定相对人创设权利义务的行政规范。能够制定出创制性行政规范的，只能是两类主体，一类是本身具有行政立法权的行政机关，它自身能够为不特定的相对人设定权利义务，如果采用立法程序，即为行政立法，如果未启动立法程序，即为行政规范；另一类是根据特定法律、法规或规章的专门授权而取得创制权的行政主体。（2）解释性行政规范：解释性行政规范，是指行政主体为了实施法律、法规和规章，或者为了统一各个行政主体及其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动，对法律、法规和规章进行解释而形成的行政规范。按照相关法律规定，行政法规与规章制定主体对自己制定的行政法规和规章等的解释与行政法规和规章本身具有同等效力。（3）指导性行政规范：指导性行政规范，是指行政主体对不特定相对人事先实施书面行政指导时所形成的一种行政规范。例如，《国务院关于发展高产优质高效农业的决定》即是一种指导性的行政规范。指导性行政规范在内容上主要表现为一种倡导、号召、建议和设想等，并不为相对人设定、变更或消灭某种权利义务关系，不具有相应的法律效果。 12.《行政许可法》第12条的规定，可以设定行政许可的事项包括以下几个方面：（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品、需要按照技术标准、技术规范，通过检验、监测、检疫等方式进行审定的事项；（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。 13.行政征收具有以下特征：（1）公共目的性。行政征收主要是基于国家经济和社会发展或提供社会公益服务的目的，即为了公共利益的需要而实施的。公共利益是一个不确定的法律概念，不仅表现为受益对象的不确定，也表现为利益内容的不确定。立法上通常采用列举与概括相结合的办法对公共利益的范围作出相对明确的规定，以限制行政征收权的行使，保护公民的合法权益。行政主体不得基于非公益目的如商业目的而进行行政征收。（2）强制性。行政征收是行政主体以国家的名义对相对人财产所有权的合法剥夺，因此，行政征收权的行使以国家强制力为后盾，当行政相对人拒不履行行政征收所确定的义务时，行政主体可以依法采用强制手段迫使相对人履行义务，实现行政管理的目标。（3）法定性。行政征收直接指向的是行政相对人的经济利益，为了确保行政相对人的合权益不受行政征收行为侵害，必须确立行政征收法定原则，将行政征收纳入法律调整的范围，使具体的行政征收行为受到相对稳定的法律支配，使行政征收的主体、客体和内容以及行政征收程序都有法律依据，行政主体必须严格依照法律的规定进行征收。否则，就要承担相应的法律责任。

14.行政处罚具有以下特征：（1）行政处罚的主体是特定行政主体。行政主体包括国家行政机关和法律、法规授权的其他组织等，但不是所有行政主体都能设定或实施行政处罚，只有依照法律规定享有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的组织，才能成为行政处罚的主体。同时，不同行政主体享有的行政处罚权的范围，都由法律予以明确具体的规定。（2）行政处罚的对象是违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人。首先，这意味着行政处罚的对象必须是相对人，也就是行政主体行使行政权，实施行政管理指向的公民、法人或其他组织，如果指向的是行政机关内部的人，那么该种制裁就称为“行政处分”而不是行政处罚；其次，行政处罚的对象必须是违反行政法律规范但尚未构成犯罪的相对人，行政相对人没有违反行政法律规范，或者违反的是其他法律规范，那么就不会受到行政处罚。（3）行政处罚以违反行政法律规范为前提。行政处罚是对行政违法行为的惩罚，因而其前提是行政相对人违反了行政法律

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规范的规定，或者是没有履行行政法律规范规定的义务，或者是侵犯了国家利益、公共利益或他人的合法权益。但是，行政处罚针对的行政违法行为不能达到犯罪的程度，因为对于构成犯罪的违法行为，我国法律规定需要给予的刑事制裁而不是行政处罚。（4）行政处罚是给予相对人不利处置的制裁性行为。行政处罚具有惩罚性和制裁性，它通过对相对人的人身自由、财产、名誉和其他权利的限制和剥夺，或者对其科以义务，使违反行政法律规范的行为受到谴责、否定和惩戒，使违法的相对人承担相应的法律责任，使相对人和其他社会成员受到教育，从而维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

15.行政处罚的理论分类：根据不同的标准可对行政处罚进行多种分类，我国行政法学界通常将行政处罚分为以下几类：（1）申诫罚。申诫罚也称声誉罚或精神罚，是指行政主体通过口头或书面的方式，对违法人的行政违法行为进行谴责和训诫，对违法人的名誉、荣誉或者精神施加不利影响的处罚方式。申诫罚的具体形式有警告、通报批评、责令具结悔过、剥夺荣誉称号等，其中最主要的形式是警告。（2）财产罚。财产罚是指行政主体强迫行政违法人缴纳一定数额的金钱、物品，或将违法人违法所得、违法财产等无偿收归国有的行政处罚。财产罚的具体形式有罚款、没收非法所得、没收非法财产、销毁违禁品等，其中最常用的是罚款和没收。（3）能力罚。又称资格罚，是指行政主体限制、中止或剥夺行政违法人某些法定资格或能力的行政处罚，能力罚的具体形式有暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照、责令停产停业、限期整顿、关闭企业、责令作出某种行为、停止侵害、限期出境等。其中常用的有暂扣或吊销许可证或执照、责令停产停业。（4）人身罚。又称自由罚，是指行政机关在一定期限内限制、剥夺行政违法的公民的人身自由的行政处罚。人身罚的具体形式有强制隔离、强制醒酒、行政拘留、劳动教养等。其中最典型的是行政拘留。

16.行政处罚的法律分类：在实际生活中，行政处罚的形式多种多样，由部门法规定的种类曾达120余种之多。为了规范和相对统一行政处罚的种类，《行政处罚法》规定了七种行政处罚，即警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照，行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。（1）警告。警告是指行政主体对有违法行为的公民、法人或者其他组织进行批评、告诫和谴责，使其受到精神责罚的一种处罚形式。警告是行政处罚措施中最轻的一种，一般适用于那些违反行政管理法规情节轻微、对社会危害程度不大的行为。（2）罚款。罚款是指行政主体依法强制违法当事人在一定时期内缴纳一定数量货币的行政处罚形式。罚款属于财产性处罚，在实践中经常和广泛运用。（3）没收违法所得或非法财物。没收违法所得和没收非法财物，是指行政主体将违法行为人从事违法经营或活动等获得的违法利益、用于从事违法活动所用的物品、工具、违禁品等非法财物强制无偿收归国有的行政处罚措施。没收是一种较为严厉的财产处罚，主要适用于为谋取非法收入和不正当利益、比较严重违法的行为。（4）责令停产停业。责令停产停业是指行政主体对行政违法人在一定期限内剥夺其从事某项生产或经营活动的行政处罚，属于能力罚的一种。由于责令停产停业的处罚会直接影响企业的生产和经营，所以只适用于比较严重的行政违法行为。（5）暂扣或者吊销许可证、执照。暂扣或吊销许可证、执照是指行政主体对违法行为人依法暂时扣留或吊销其许可证或执照，在一定时期内限制或永久剥夺其从事某项生产经营或其他活动的权利与资格的行政处罚，属于行为罚的一种，是一种比责令停产停业更加严厉的处罚，主要针对那些严重违反行政管理法规的行为。（6）行政拘留。行政拘留是指法定的行政机关对于违反行政管理法规的公民在短期内限制其人身自由的行政处罚。行政拘留属于人身自由罚，是行政处罚中最严厉的一种，因此，只有特定的行政机关才能行使，而且只适用于公民严重的违法行为。（7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。上述六种处罚是行政处罚使用最多、最普遍的基本种类。除此以外，其他法律、法规还规定了许多行政处罚的形式和种类，如通报批评、具结悔过、剥夺荣誉称号、劳动教养、驱逐出境等。对此，行政处罚法均予以确认并归为一类。

17.行政处罚适用简易程序必须具备以下条件：①违法事实确凿。即当事人确有违法事实，违法证据确实充分，且违法事实简单清楚。②有法定依据。即给予行政处罚确有明确的法律、法规或者规章作为依据。③符合法律规定的行政处罚的种类和幅度。从种类上看，只限于罚款和警告两种行政处罚；从幅度上看，只限于处罚程度较轻、对当事人合法权益影响不大的处罚，即对公民处以50元以下、对法人或者其他组

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