刘敏法官解读《公司法司法解释三》（上）

《公司法司法解释三（上）》(2)

接第四条在公司未成立时发起人对设立公司行为产生的费用和债务的承担

解决的是这个破产企业的起死回生，也就是虽然这个企业出现了资不抵债的破产事由，出现了资金流断裂，不能清偿到期债务的破产事由以后。虽然正常的应该是个死亡的环节，死亡的结果。但是由于《破产法》设置了这两个程序，设置了这两个挽救它的程序。动用了所有的社会力量来救它，包括减贷程序，债权让户。这个企业，本来快要死亡的企业被救活了。而且是轻装前进，为什么轻装呢？因为原有债务都削减了。所以这个制度希望大家回去关注一下，以前很多人是没有这种意识的。一般人不喜欢谈《破产法》，不喜欢谈破产两个字。实际上破产是有很积极的意义。

在市场经济中经常听到的一个字样叫做重组。如果炒股的话，大家知道经常有一个重组题材。重组概念和现在所说的《破产法》下的有关概念到底是什么关系？重组从狭义的概念说，它跟法律是没关系的，它是个市场化的概念，没有任何强制力，是通过市场主体的谈判，通过企业的股东的变化，把这三个概念全都包括进去。就大的重组概念可以把《破产法》中的三个概念都涵盖进去的。但是恰恰很多市场主体的事实没有发现这些概念，需要我们这些法律人去给他们宣传。这些制度用好了实际上是也好的。

重整和和解，把它纳入到大的重组概念下，一般人很好理解。虽然有了法律的强制力。那么对于破产清算，它也是可以从重组的方式来解决的，这是一个思维方式。以前在国有企业改制的时候，当时有一个很响亮的口号，叫“甩掉包袱，轻装前进。”而且这个概念是官方提出来的。但是事后发现这个包袱不太容易甩掉，为什么不太容易？因为2003最高法院企业改制司法解释出台了，对于很多想甩包袱的行为，最后都甩不掉，责任该承认都得承担。这是我们改制的司法解释。

最后针对各种各样的改制行为，通过司法解释界定了很多接受很多优良的企业，你仍然要承担原企业的债务，第6条，第7条最明显的。所以这种情况下，当时的改制实际上是失败的。就是因为当时缺乏破产思维，如果当时用破产清算的方式，很可能能把包袱甩掉，为什么？也就是原有的国有企业就走破产清算程序，把原国有企业的所有的资产整体变现。通过一个买卖资产的方式，由新的接受人买过来，支付合理的对价。买受人把原先国有企业的所有资产买过来以后，包括上下游的产业链一块买过来。而原先企业的债务是不可能转移到接受人手里的。因为你们之间是一个单纯的买卖资产的关系，法律关系上只是买了原先破产

企业的所有财产，你是支付了对价的。你支付的对价用来清偿原先破产企业的所有的债务，虽然不能全额清偿，但是法律上是清偿的。

这个买受人只是一个买卖财产的关系，所以原先企业的债务是不可能因为买卖关系而转移到买受人身上来的。这个概念如果用好了，这就是我们所说的破产清算下的重组。作为买受人不仅买来了财产，而且把原先企业生产方面有用的东西，上下游的一些东西，知识产权的东西，一些技术上的东西，包括人员都接过来了，跟原先的企业之间没有任何关系。这个概念非常重要，很多人意识不到。

这个对于市场经济发达的国家，比如我们去欧洲、日本探讨的时候，大家很自然的能有这种思维。但是我们现在很少有人有这种思维，所以今天也是提示给大家，大家去琢磨，看能不能在给市场主体评估的时候，依法依归的来实现破产清算下的重组。首先买卖要合理合法；其次你想让他接受的人接过去，这个都要在法律的框架下来进行，但这至少是一种思维方式，是一种解决问题的方式。

最后我们采纳的叫共同行为说理论，也就是说设立公司的行为，它归根到底是全体发起人为设立公司而进行的共同行为。通俗讲是我们所说的全体发起人的合伙行为。在这个理论基础下，大家很容易得出的结果，既然设立行为是一个共同行为，是一个合伙行为，所以在此情形下，所形成的所有的账务应该由全体行为人，全体合伙人共同的连带的承担这个责任。这个理论主要体现在第四条。在整个第一部分，这两个重要理论实际上贯穿于这几个条文中。这两个理论掌握以后，很多条文就好理解了。

在公司因故没有能够成立起来，那么设立行为所产生的所有的债务是由所有发起人连带承担的。所以在第4条的第一款就是这个结论。我们说到司法解释的表述，如果从正面表述，从立法语言去表述，就是刚才我谈到的结论，在公司没有能够成立的情况下，设立行为所产生的所有的费用或债务的承担都由全体发起人承担连带责任。这是我们说的立法语言。现在司法解释换了一种表述，换成债权人请求全体发起人或者部分发起人承担连带责任的，法院应予以支持。这是很明显的司法解释语言，这种语言也是我们不得以而为知。像这种语言有一个转换，如果按照刚才正面这种语言表述，应该结论是很清晰的。一般法律人看到这种连带责任，知道这种结论了。但是那种语言在司法解释中尽量要回避。

现在这种表述，大家在这个条文中要注意，刚才说到所有发起人的连带责任。那么作为债权人他可能把所有连带责任人都列成被告来主张，也可能只找几个连带责任人，甚至只找

一个责任人。这种情况下，这个权利是当事人的，是债权人的，作为法官不能去追加被告。作为被告必须是原告自己主张的。哪怕这个结论上是全体发起人连带责任，如果债权人只起诉了一个发起人，虽然法律上说所有发起人都应该是连带责任，比如说5个发起人，那么这个时候原告没有把5个发起人都列成被告的衡量下，我们认为他是权利选择的结果。哪怕我们想可能是债权人不知道其他4个发起人也要承担责任的，法官可以去示明，可以去告诉他，但是不能一直全追加被告。

我们在案件中有时候发现一些下级法院的做法确实是不妥当的，当然是基于良好的愿望，尤其一些边缘地区的法院的法官，他说既然法律说了，是全体发起人都来承担责任，我就主动把其他4个一块给它列进来。现在不能列，你最多告诉他，你愿意不愿意把其他4个人一并诉进来，那么债权人说愿意，他通过增加诉讼请求，通过修改诉状的方式来解决，不能直接追加。包括法院不能直接去追加有独立请求权的第三人，无独第三人可以追加，基于案件审理的需要可以追加。但是对于有独立请求权的第三人，法院也不能一直全追加，这是对法院而言。

那么案件中我们还预见一种情况，被告主张法院来追加另外一个主体做共同被告。这种案件我们也预见过，就像刚才这种连带责任的。比如原告只诉了张三某一个被告，张三说不行，把李四也得列进来，我们俩得连带承认责任，他进行这样的抗辩，那么这种抗辩没有任何意义，也不能基于他的抗辩来追加。

第二款和第三款解决的是内部发起人之间的责任分担问题。第一款说到的是全体发起人基于共同行为理论要对外承担连带责任，那么承担连带责任的时候，法院判的时候，可以把几个发起人一并判为连带责任，也可以基于当事人的诉请，仅判一个责任人承担责任。但是在承担完责任以后，不论是判决承担的，还是执行中承担的，回到内部多个发起人之间有一个责任分担。连带责任人之间内部的责任分担，这个内部分担我们在第二款和第三款确定了一个基本原则。有约定从约定，如果在设立协议中约定的很清楚，说张三、李四两个发起人，所有发起责任都由张三承担。双方当时签设立协议，签订的很清楚的情况下，就按照这个约定，都由张三来承担，李四不承担。有约定从约定，没有约定的按照大家所约定的出资比例来分担。

比如一个发起人出资70%，另外一个发起人出资30%，那么权利和义务对等，在责任上也是，一个按70%承担，一个按30%。没有明确约定债务谁承担的情况下，按照约定的出资

比例，按照权利义务对等的原则来分担。如果连出资比例也没有约定的，这种情况应该很少见了。你设立一个公司谁出资多少都没约定，你怎么去设立公司，所以这种是很少的情况下。那么这种情况下平均分担。

第四个原则如果对于公司未能成立，某些发起人有重大过错的，按照过错来分担，这是23款确定的内部分担的原则。这里面我想强调23款的内部分担约定不能再第一款适用时来适用。什么意思呢？比如说刚才举例的，这个公司只有两个发起人，张三和李四。而且在发起协议，设立协议中约定的很清楚，如果将来公司设立失败的话，所有设立的成本，包括费用、债务等都由张三来承担，李四不承担。这个公司最终没有成立起来，没有成立的情况下，签订了租赁合同，产生了一定的租金，欠下了债务。这时候出租方就起诉了，出租方起诉的时候，他没有起诉张三，而是起诉的李四。这时候李四就拿着他和张三之间所签订的设立协议来抗辩，说你看我们的协议上写的很清楚，这个债务应该由张三来承担，你不应该来找我李四。而且《公司法》司法解释（三）写的也很清楚，有约定从约定，就把第二款和第一款交织在一起来用了。那么这种情况下，李四的对抗是无效的。为什么？你和张三之间的这种债务承担的约定，对外不发生任何的法律效力，对合同当事人不产生任何法律效应。合同当事人可以基于设立行为的共同行为理论，要求两个设立人一并来承担连带责任。既然是连带我想主张谁就主张谁，所以这时候你拿着你和张三之间的内部约定来对抗外部的合同当事人是不能对抗的。所以他这时候拿着这个约定，有效的，成立的，不存在未生效事由的这个约定来对抗的时候是不起任何作用的。也就是这个判决作为李四该承担责任还是要承担责任的，对外承担责任。对外承担完责任以后，李四可以去按照他和张三之间的约定去向张三追偿。

就是第二、三款是单独在内部解决债务分担的时候用的，在对外上是不能对抗的。在对外上是按照第一款，按照连带责任来追究责任的。这种思路在我们公司诉讼中，在很多纠纷中是有类似思路的。比如说公司的分立，公司分立在新旧《公司法》下有很大的变化。在旧《公司法》下，如果公司要分立的话，必须要通知原有债权人，并且要经债权人同意或者提供债权人认可的担保以后，你才能分立，否则不得分立，这是旧《公司法》的规定。在这种规定下，如果未经债权人同意，没有提供债权人认可的担保，如果一个公司一分为二了，这个分立行为在我们当时的处理思路下，往往是按照分立无效来处理的，这个也跟合同效力是衔接在一起用的。

这种思路在2005年《公司法》修改的时候做了调整，调整为不需要经债权人同意了，不需要经债权人认可的担保了，该分也就分了。但是分完以后原则上分立之前的债务由分立