刑事证据学研究

刑事证据学研究 陈瑞华

一、我国刑事案件中证据运用实践现状

民事诉讼中和行政诉讼中证据规则在2001年和2002年前后就公布了。一直到现在，在长达10年的时间里，刑事诉讼中的证据规则一直没有。这个时间一直持续到2010年，最高法院、最高检察院会同公安部、司法部和国家安全部5部委颁布了两个《证据规定》。一个是《非法证据排除规定》，一个是《办理死刑案件证据规定》。《办理死刑案件证据规定》条文很多， 40多条，《非法证据排除规定》是15个条文，加在一起是接近60个条文。

这是在2010年，但是它的法律效率并不是特别高，只不过是在试行中执行带有司法解释的文件，而且办理死刑案件证据规定，主要局限在死刑案件。尽管它的效率并不具有普遍的法律效应，但是它的意义非同寻常。这两个证据规定，表明我国第一次出现了刑事证据规则，而且这个刑事证据规则出台以后，在有些方面大大超过了民事诉讼证据规则和刑事诉讼证据规则。它几乎对每一种证据的种类，审查判断都有规则，从物证、书证，一直到视听资料、电子数据，再到证人证言、被告人口供、辨认笔录、鉴定意见都有详细的规则。

所以我们检察官、法官如果在实践中严格贯彻这样两部证据规则，99%以上的证据问题都能得到解决。但是这个规则出台的时候，很多人评价是“略显超前，有很多东西没有经过司法实践经验的总结和提炼”。有一些超前，有一些问题也没有得到真正解决，这就迎来了2012年《新刑诉法》的颁布。 2012年《刑诉法》颁布，就是目前实施的这个《刑诉法》，它在证据这一章，非法证据排除规则就有5个条文。除此以外它还明确规定了检察官和自诉人承担举证责任，这都是史无前例的。检察官承担举证责任，公诉人在公诉案件中承担举证责任，自诉人在自诉案件中承担举证责任。而且它还规定了“证明标准”，引入了“排除合理怀疑”。“排除合理怀疑”引进到我国《刑诉法》应该说是非常具有里程碑意义上的改革。从去年开始这一块出现了很多论文，这些论文显示出我国的证明标准发生了很大变化，在某种意义上跟民事诉讼跟行政诉讼中的证明标准都不一样。

怎么理解排除合理怀疑这个标准？排除合理怀疑第一次让司法官员根据他主观上的内心确信来判断证据是否是达到定罪的标准。过去都是“实施清楚，证据充分”这样一种客观的标准，理想化色彩太高，把马列主义认识论直接搬到《刑诉法》里面来，哲学化的语言，可操作性不强。

一个案件起诉到法院，公诉人认为事实清楚，证据充分，法官认为证据不足，以谁为标准？没有标准，它就是把马克思主义《认识论》里面的“实事求是，发现真相”直接搬到我们的法律条文里面了。目前这样的一种立法方式肯定不行，它用一个理想的目标取代了标准。所以在制定两个《证据规定》的时候，包括最高人民法院、最高人民检察院的很多领导和很多专家都认为“我们出现冤假错案，这几年冤假错案时有发生，它不是偶然的，它是中国没有证据规则的一个必然的并发症。”

到了2012年年底，最高人民法院和最高人民检察院分别出台了《司法解释》，最高法院那个是500多条，不到600条。最高检察院那个是700多条，这两部《司法解释》比较完善，详细的确立了我国诉

讼制度、司法程序，尤其对证据规则又做了细化。最高人民法院那个《司法解释》就把《办理死刑案件规定》中的内容大部分直接拿过来。这里面有一个重大的变化，原来只适用于死刑案件的《证据规则》现在对所有案件都适用。所以2012年年底的《司法解释》颁布，实际上标志着我国《刑事证据规则》正式公布。

所以到目前为止，我国初步形成了由5个文件构成的《刑事证据规则》。前两个就是2010年两个《证据规定》，最高法、最高检，还有简称“5部”，5部门颁布了两个《证据规定》。尽管已经被取代，但是还有法律效率，跟它不一致的按照“新法优于旧法”的原则，后来的《司法解释》就可以“优先适用”。第二个，就是2012年《刑诉法》，大约有十五六个条文，证人、鉴定人、专家辅助人出庭作证，证明责任、证明标准，非法证据排除规则，有10几个条文。还有一个就是最高人民法院的《司法解释》，里面接近40个条文，证据那个部分有40多个条文，规定了我国的证据规则。当然，最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》里面也有20多个条文，规定了相应的证据规则，这样就初步形成了我国的刑事证据规则体系。

二、实物证据的审查判断

（一）实物证据的分类

实物证据的审查判断。我们在《证据法》上把这四种证据叫实物证据，物证、书证、视听资料、电子数据。物证，它的表现方式——物品痕迹。要么就是个物品，要么就是个痕迹。物品多了，刀、捆绑、石块、杯子、书，都有可能成为物品。对吧？痕迹，血迹、足迹、脚印，只要是人在物理上留下来的印记都叫痕迹，物品和痕迹两者构成了物证。书证，最常表现的是书面文件，但也不尽然。

物证和书证最大的区别，物证是以它的外观特征、物理属性发挥证明作用。书证以它表达的思想和内容发挥证据作用，我想这个就不用多说了。视听资料，最常见的是录音、录像，录音带、录像带。当然，现在又增加了电子计算机的光盘、软盘。它所存储的通常是声音和图像，声音、图像以某种方式把它储存下来证明案件的事实，叫视听资料。现在又增加了一种新的证据，电子数据。两个证据规定当时还不成熟，叫电子证据。后来在《刑诉法》里面经过慎重的考虑，最终确定为叫电子数据。

就是最典型的电子邮件、手机短信、QQ聊天记录这些东西，跟当代互联网、电子通信技术相关联所搜集的相关的电子数据，这是一种新的证据形式。根据最高人民法院五个审判厅的统计，目前在他们复核的死刑案件中，至少有1/4的案件出现了电子数据。这说明我们侦查机关用电子数据来侦破案件，运用这种证据来定案的情况大量发生。但非常不幸的是，由于过去没有证据规则，这一块是最混乱的。 这4种证据，构成了中国的“实物证据”。实物证据从过去的经验教训来看，检察机关搜集的实物证据种类、数量要少于公安机关。一个很重要的原因，是检察机关办的案件很多没有犯罪现场。在没有犯罪现场的案件中，物证、书证可能搜集、提取起来就比较困难。公安机关办的案件有一部分案件有犯罪现场，犯罪现场最大的来源就是物证、书证，特别是物证。

现场是物证的最丰富的来源，在现场找来一具尸体，尸体就是物证，一个杯子被砸碎了，物证，一把刀，一个子弹壳这都是物证。物证往往出现在暴力犯罪案件中出现的比较多，因为他有犯罪现场。像我们检察机关办的案件，贪污贿赂案件，交易比较隐蔽，一般来说很少有犯罪现场。渎职犯罪案件，像

玩忽职守、滥用职权，有一部分案件会有犯罪现场，就是这么一个情况。 （二）实物证据的特点 1.比较稳定

实物证据，它的特征是比较稳定，不因人而变化，不因公检法机关跟案件的利益关系而变化。所以最高人民法院前任副院长张军，他就给实物证据第一次提出叫“客观证据”。他认为实物证据可以用一个词，客观证据来形容。延迟证据叫“主观证据”，这是一种分类，还没有完全得到公认了，但是这个说法在实践中影响很大，能说明一定的道理，主要它是客观的、比较稳定。 2.信息量不大，相关性不强

实物证据还有一个特点，就是这个证据它证明的内容有时候并不大，一般的实物证据只能证明一个案件实施的片断。这个杯子，杯子上有个指纹，在犯罪现场找到了这个杯子，上面有指纹证明是被告人所留。证明什么？这个杯子用勘验检查笔录记载它的来源，在现场找到的，照片证明它的方位，鉴定意见证明上面的指纹是被告人所留。这些实物证据最多能证明被告人到过现场，仅此而已。他到过现场，他拿过这个杯子。你说是不是他作的案？它证明信息量并不大。所以大家记住，物证、书证、视听资料、电子数据，它的基本特征是信息量不大。相关性不强。这是它的一个特点，也是它的一个缺憾，很难靠一个物证、书证就证明犯罪事实。

视听资料有的时候也只能证明一个片断，当然有个别视听资料能记载犯罪的全过程。比如：交通肇事案。摄像头把整个过程给摄下来了，那这个证据很关键，是直接证据。但是一般来说像这样的实物证据信息量那么大的并不多见。 3.印证作用

第三个特点，尽管它包含的信息量较小，但是这个实物证据一个最大的作用叫“印证作用”。有人把它称为“证据锁链中最重要的印证证据”，锁链环环相扣，最关键的那个扣环是实物证据。两个延迟证据，中间得靠一个实物证据把它们扣起来，环环相扣，形成完整的证据锁链。凡是没有实物证据的案件，一旦翻供、一旦翻证，这个案子定不了。

没有实物证据的案件，最典型的是三种，一是受贿案件，二是强奸案件，三是伤害案件。因为这三类案件特别容易形成一对一的情况，被害方、被告方、行贿人、受贿人。一旦有一个人翻供，证据就成了孤证了，因为虽然两个环，却没有办法将它们俩给联系起来形成证据锁链。所以我们在《证据法》上，把物证、书证、视听资料、电子数据，称为证据锁链中最重要的扣环，能让多个证据相互印证。 （三）实物证据审查的三大规则 好，下面看我们规定的三大规则。 1.鉴真规则

第一个，我国到目前为止用三个条文规定了鉴真规则。物证、书证、视听资料、电子数据，什么叫鉴真规则呢？就是在办案过程中，我们对这四种实物证据要在四个环节上加以证明。

来源可靠，要证明它的真实来源。搜集程序合法，怎么搜集的？怎么提取的？这个过程要合法。记录完整，勘验检查笔录，扣押笔录，搜查笔录，提取笔录，要有详细的记录。能够令人信服的确认法庭上那个证据就是原来的那个证据。证明实物证据的同一性，是同一个，没有被伪造和编造过。去年今天

搜集的证据，开庭的时候你必须证明去年你搜集的证据就是今天的这个，跟它是同一个，没有被伪造、变造过。四句话：来源可靠，搜集合法，记录完整，法庭上出示的四种实物证据具有同一性，没有发生过伪造、变造。

我国的证据规则，就是这四句话，这就叫鉴真规则。鉴别它的真伪，保障它没有被伪造过。为什么呢？主要是考虑到，从提取该份证据到法庭审判这个证据，要有一个时间过程。在这个过程当中，会经过很多人的手，会有变化。一旦有变化，犯罪嫌疑人不承认，这个证据你就不敢用了。

下面看怎么鉴真。怎么才能鉴真呢？来源可靠、搜集合法、记录完善、保管完善，而且证明是同一个没有被伪造、变造过。怎么才能证明呢？用笔录证据，一定要用笔录证据建立完整的证据保管链条。这句话都是张军副院长在那本书里面说的，最高法院好多法官都已经在很多的书里面，都已经说过这个概念。这已经在法院内部，都已经形成共识。

江苏高院研究室以及刑厅的好多法官都知道。所以我们办的案件，如果真的要上诉到江苏高院，特别是中级法院审判案子要是到了江苏高院的话，这些都是要用的。要建立完整的证据保管链条，用笔录证据来印证。所以大家记住，勘验检查笔录，搜查笔录，扣押清单，一个重要的功能，是佐证、印证实物证据的来源，搜集提取过程，要注意用笔录证据来证明它的保管链条完整性。

以电子数据为例，如果有一个扣押笔录、搜查笔录。什么时间、什么地点，什么人，谁参与提取的，哪一台电脑，什么样的IP地址，怎么把它提取的过程都记录下来。用一个光盘、软盘存储下来，再做一份A4的纸打印稿，这才构成一个完整的电子数据，它才有证据效力。

第二个鉴真方法，要高度重视过程证据。这里面出现了一个概念，叫“过程证据”。我们把证据分两种，一种是结果证据，一种是过程证据。结果证据是指某一个具体的物证、书证、视听资料、电子数据，某一种具体的证据提取下来的。最常见的就是这四种证据，物证、书证、视听资料、电子数据，这本书跟案件有关联。结果证据，一把刀结果证据，一个录像结果证据，一个电子邮件结果证据。A4的纸记录了5张电子邮件，结果证据。

我们光有结果证据不行。提取人，见证人，提取地点，提取手段、方法，提取过程，没有办法证明这些内容，难以让人相信它的真伪。所以什么是过程证据？记录证据提取的人员、见证人、过程，以及相应的细节的证据叫“过程证据”。过程证据最主要的表现，就是笔录证据，各种笔录记录了收集证据的全过程。这一点要注意。既要高度重视结果证据，又要高度重视过程证据。 2.传来证据慎重使用规则

好，我们下面再看实物证据的第二个规则，传来证据慎重使用规则。在证据的分类中，有一种重要的分类。第一手材料，又叫原始证据。原始证据叫第一手材料，传来证据一般是第二手、第二手以上的材料。在实物证据问题上，第二手材料通常表现为复印件、复制品、录音、录像，以上这几种，都是实践中常见的“传来证据”。过去对“传来证据”没有规则，只是在理论上有说法——传来证据是第二手材料，如果没有原始证据，只有传来证据的要慎重使用。

传来证据慎重使用，有两个规则要记住，很有用。第一个规则，原始证据存在的，一定要想办法证明传来证据跟原始证据是一致的。如果这个案件有原件，那么必须得想办法证明提交的复印件跟原件是一致的，并且要解释为什么不提交原件。举个例子，如果涉及到国家秘密，涉及到国家专门机关保管的