论正当防卫的必要限度 本科毕业论文

题目 论正当防卫的必要限度

摘 要：随着社会的不断发展和进步，利益本位说理论不断丰富。在刑法理论中，关于正当防卫必要限度问题也备受刑法界的关注，正当防卫制度是一项重要的制度，是保障国家、社会公共利益以及个体合法权益的有力武器。近年来，在社会上也不断地发生了一系列的有关正当防卫必要限度的问题，对于这个问题的认识存在着分歧。对于正当防卫必要限度问题的评判并没有严格的标准和明确的理论依据，它密切地关系到在司法审判中能否准确判断正当防卫行为。本文主要对正当防卫的必要限度的内涵和其具有的特征进行详细的分析，将刑法学界普遍持有的多种观点进行对比探究，进而提出在司法活动中应该持有正确的标准进行认定正当防卫的必要限度。在司法认定时，需要考虑到各种影响因素。另外，为了在司法实践中正确利用评判标准，还对正当防卫时明显超过必要限度以及无限防卫的具体内容做了详细解释，以期更好地理解正当防卫必要限度问题。

关键词：正当防卫；必要限度；明显超过；无限防卫

Abstract：With the development of society, constantly enrich the Interest Theory says. In the theory of criminal law, with regard to the necessary limits of self-defense issue is also of concern Criminal Law, the self-defense system is an important system, is a powerful weapon to protect national interests, public interests and the legitimate rights and interests of individuals. In recent years, the community also continue to a series of questions about the limits of necessary self-defense took place, awareness of this issue there are differences. For evaluation of the problem and the necessary limits of self-defense is no strict standards and clear theoretical basis, it is closely related to the administration of justice in the ability to accurately judge the behavior of self-defense. This paper focuses on the connotation of the necessary limits of self-defense, and it has conducted a detailed analysis of the characteristics of a variety of views held by the general criminal law compared explore, and then raised in judicial activities should hold the right of self-defense recognized standards extent necessary. The main criteria identified as \strength, unlawful infringement of urgency, unlawful infringement equity.\During judicial appraisal, should be based on the actual situation, analyze specific issues, various factors need to be considered. In addition, in order to properly use the judicial practice criteria, but also to significantly exceed the limits of necessity and endless defense of self-defense when a detailed explanation of the specific content, in order to better understand the necessary limits of self-defense issue. Key words：Self-defence； Necessary extent； Surpasses obviously； Infinite defense

目 录

引 言???????????????????????????????1

一、正当防卫必要限度的概念及其特征?????????????????1 （一）正当防卫必要限度的概念????????????????????1 （二）正当防卫必要限度的特征????????????????????1 （三）正当防卫必要限度的不同观点评析????????????????2 二、正当防卫必要限度的认定?????????????????????3 （一）不法侵害的强度????????????????????????3 （二）不法侵害的缓急????????????????????????4 （三）不法侵害的权益????????????????????????4 三、认定正当防卫必要限度应考虑的其他因素??????????????5 （一）防卫工具因素?????????????????????????5 （二）防卫环境因素?????????????????????????5 （三）防卫心理因素?????????????????????????6 四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定 ????????????6 （一）“正当防卫明显超过必要限度”的解释 ??????????????6 （二）“正当防卫明显超过必要限度”的认定 ??????????????7 五、我国正当防卫必要限度的立法现状与完善??????????????8 （一）我国正当防卫必要限度的立法现状????????????????8 （二）对我国正当防卫必要限度立法的完善???????????????9 结 语???????????????????????????????10 注 释???????????????????????????????11 参 考 文 献????????????????????????????12 后 记???????????????????????????????13

引 言

实际中的一些行为，可能具有侵害性质。有些行为他们可能不符合一定的司法条件，从而不被认为是有社会危害性的行为。

在这些行为中最典型的就是正当防卫，这是一种重要的刑事立法制度。当事人在面临非法侵害时，为了捍卫自身的安全和合法权益，往往会做出反抗行为，所以不可避免地会带来一定的侵害后果。由于社会的不断进步，我国进行了多次刑法的修订，例如，在1979年和1997年的刑法修订中，明确地对正当防卫的法定概念、构成的条件以及应该承担的法律责任做出了严格规定。尽管相对于原来的刑法内容有了巨大的完善，但是在正当防卫的必要限度问题上还是存在着很大的争议。所以，为了完善我国的司法制度以及做到对司法适用的正常利用，对于正当防卫必要限度的研究是非常必要的。

一、正当防卫必要限度的概念及其特征

（一）正当防卫必要限度的概念

正当防卫是一种合法行为，但有一定的限度，并不是任意为之的，在正当防卫的行为中也有不合法的行为。在正当防卫过程中，一定要考虑到必要限度的问题。在司法规定中有对防卫限度的明确规定，不超过防卫限度就是合法，一旦超过一定的防卫限度，对人造成重大损害的，一般会追究刑事责任。在行使正当防卫过程中。

（二）正当防卫必要限度的特征

1、法定性。我国法律中明确规定了关于正当防卫的条例。

2、必要性。对于正当防卫制度的制定，为受到侵害的当事人为保护自身的安全和合法权益提供了有力的法律支持，鼓励人们与违法犯罪活动作斗争，有利于预防犯罪行为的发生，有利于保证社会主义事业的顺利进行。但是，在与不法侵害者进行斗争中，也应该注意正当防卫的限度问题，使得不法侵害的损失与实施正当防卫时造成的损害相适应，一旦造成人员的重大伤亡后果的，应负相应的刑事责任。

3、相对性。正当防卫的必要限度的相对性特征，主要是在特定的环境下，具体问题具体分析，考虑到符合环境的防卫行为、使用的防卫工具以及防卫的部位等因素，从而采取适当的防卫行为。[2]面对不同的侵害情况，防卫的强度也会有所不同，正当防卫的强度和手段应该受到不法侵害程度的制约。

4、客观性。正当防卫公民的一种权利，在面对不法侵害时，应该在客观上对其作出反击行为，但是应该以保护自己合法权益的原则为前提，作出一定的防御行为，而不能造其他成不必要的损害。

（三）正当防卫必要限度的不同观点评析

正当防卫一直是刑法学界研究的热点问题。自从《刑法》颁布实施以来，我国刑法学界对正当防卫的限度问题展开了激烈的讨论，总的说来，大概有三种观点：

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1.必要理论。即在正当防卫过程中，防卫人的行为足以制止不法侵害，且没有对侵害人造成重大损害的。为正当防卫所必须的行为。 [3] 2.基本适应理论。指正当防卫人的防卫行为须和不法侵害行为相适应。应该坚持正当防卫强度应该与不法侵害强度基本相适应的原则。 [4]

3.折中理论。在司法审判时，认定正当防卫的必要限度，一方面要看防卫行为是不是有效地制止了侵害行为。另一个方面，要对侵害行为的强度和性质上进行衡量。[5]

正当防卫应该是具有一定的“必要的限度”的，一般来说，它用来表示能够最终终止他人给受害人带来的侵害的最小的限度。这种行为是必需的。“基本相适应说”对于防卫行为的某些方面，比如说正当防卫的性质、方式方法、度的大小等方面是与之有很大的关联性的，对受害者来说这也算是一种比较苛刻的条件，对保护他人的权益是有阻碍作用的，这也与法律设立的初衷相背道而驰。相似的，折衷说也是纰漏百出的，这一学说表明，考虑受害人的防卫的“必要限度”的情况时，同样需要综合“必要说”与“基本相适应说”，一般来说，只要能够制止不法行为就是最大的防卫限度，而且这些当事人适应的防卫条件与上一个学说相同。系统地分析，该学说的漏洞是：第一，它强调综合考虑“必要说”与“基本相适应说”而建立防卫的“必要限度”，鉴于“基本相适应说”自身存在很多固有的缺点，折衷说对此并没有解决或改进。其次，“必要说”、“基本相适应说”两者之间是对立的。前者目的是对防卫行为的需求的界定，该学说同意受害人的防卫手段可以胜于实时非法行为的他人。但是后者要求受害人的手段与实施者大致相当，却在某些程度上忽略了现实的需要。将两者完美的融合到一起，是折衷说应该思考的问题。最后，现实是，两种学说各退一步，导致必要性降低，甚至被忽略了，以至于国家有关部门在处理相似案件时，对一些案件的判罚直接给充满正义的社会民众泼了一盆冷水。

综合以上观点，折衷说是难以经得起检验的学说。作者认为“必要说”是系统、合理的学说，该标准要以制止不法分子的违法行为作为必需目标。也就是说，这种行为时必须做的，不做就会引起对当事人的伤害。当然，倘若是该手段是非必须的，那就不属于“必要”之列了。综上所述，在防卫时必须的防卫强度；只要是必须的就不需要与防卫的结果相适应，这些行为也就在必要限度行为的涵盖范围内。

二、正当防卫必要限度的认定

在我国现行刑法中，对于正当防卫的必要限度问题还没有明确的相关规定标准。正当防卫人在进行防卫时，防卫程度可以大于侵害程度。即使造成严重损害，也属于正当防卫的范畴。关于正当防卫的必要限度问题，在司法评判中是很难掌握的。一般而言，在面对很小的非法侵害时，应该用与之相适应的强度进行反击，那么，过激的反击手段也是不可取的。正当的防卫是发生在不法侵害之后的，必要限度的衡量标准是要以不法侵害的程度为标准的，一般情况下，有三个基本条件：

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