施工合同履行过程中的风险控制

值5％以外的部分的审升费5596. 4元，不符合法律规定,不予支持。关于某臵业公司主张应扣除某建筑套公司拖欠的水电费2026元的问题。某臵业公司提供的水电费计算表和交接表,没有某建筑公司方人员的签字认可，且某臵业公司的工地有多支施工队伍,无法证明水电表显示的水电是某建筑公司在施工中使用的。某臵业公司主张某建筑公司拖欠水电表2026元,证据不足，不予采信。关于税款的问题。根据某建筑公司、某臵业公司在合同中的约定和国家税收的有关规定．应由某臵业公司按税收规定代扣某建筑公司应缴纳的税教。综上，某臵业公司应支付某建筑公司的工程款为：999，522.12元－4121 .94元(调减1％的安装工程款)－82，600元(审计费)－461，007.32元(质量保修金)＝452，387. 46元(舍税款)。综上，一审法院认为,某建筑公司、某臵业公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议,当事人意思表示真实一致．且不违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效。某建筑公 司、某臵业公司均应严格履行合同约定的义务。某建筑公司依约履行了施工义务，某臵业公司应按照合同约定支付某建筑公司价款。某建筑公司请求某臵业公司支付工程款，证据充分，于法有据,予以支持。某建筑公司在工程的竣工时间上,虽然按补充协议约定的时间竣工,但巳远远超过了双方在原合同中约定的时间，必然给某臵业公司造成一定的损失。

因此，某建筑公司清求某臵业公司支付违约金40，000元,不予支持，某臵业公司主张某建筑公司未接约定的时间竣工，请求支付违约金356，000元，证据不足，且某臵业公司将工程肢解后，发包给多个施工队伍，存在严重的违法性，因此，对某臵业公司的该请求，不予支持。一审法院依照《合同法》第109条、第279条之规定，作出如下判决：

1.某臵业公司于本判决生效之日起10日内支付某建筑公司工程款452，

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387 .46元(该款包含税款，某臵业公司有权按约定根据国家税收规定按工 程总造价9，220,146.41元扣留税赦)； 2.驳回某建筑公司的其他诉讼请求；

3.驳回某臵业公司的反诉请求。案件爱理费11，341元，由某臵业公司负担8103元，某建筑公司负担3238元；反诉费8825元，由某臵业公司负担。某臵业心公司负担部分，某建筑公司已向法院预交，限某臵业公司于判决生效之日起10日内支付某建筑公司。某臵业公司不服一审判决，向中级人民法院提起上诉。

【二审法院审理认定的事实及判决】

二审法院经审理认为：某臵业公司与某建筑公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，属当事人真实意思表示，并且不违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效。某某业公司与某建筑公司应严格依约履行叉务。依照双方约定，桌某建筑公司承建的工程范围是施工蓝图中除防盗门、无框玻璃门、铝合金窗、不锈钢栏杆扶手、屋面不锈钢圆形装饰物、屋面防水、内墙刮瓷、外墙乳胶漆、卫生间防水涂膜之外的工程，从双方约定的内容来看，案涉建设工程由某建筑公司完成该工程的主体部分．其余工程由某臵业公司选定的其他施工队伍完成。根据某建筑公司提交的A4—2、A4—3工程竣工验收证明书所栽明的竣工时间可以证明某建筑公司已经按照合同约定的时间完成了其所承建的工程。尽管某臵业公司对某建筑公所提交的工程验收证明书的真实性不予认可，但某臵业公司所提交的A4—2、A4—3工程验收备案表所栽明的工程竣工时间与某建筑公司提交的竣工验收证明书所栽明的竣工时间并不存在矛盾，二者相互印证，能够证明某建筑公司在合同约定的时限之内将其所承建的工程如期竣工。关于A4一l工程的竣工时间问题,因

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某臵业公司与某建筑公司在该项工程的竣工时间上没有异议,可以认定某建筑公司在双方约定的时限之内将A4—1工程如期竣工。

关于判断某建筑公司在履行合同义务方面是否违约的标准问题。因某建 筑公司所承建的某臵业公司的工程只是该工程的主体工程部分，不是交钥匙工程，所以不存在交付问题，只要某建筑公司将其所承包的工程如期竣工,某建筑公司就依约履行了合同义务，某臵业公司应依约履行支付工程款的义务。某臵业公司认为，判断某建筑公司在履行合同义务方面是否违约的依据应为工程竣工和工程交付两个标准作判断，某建筑公司在其承建的工程竣工之后还应向某臵业公司交付该工程。因某臵业公司所谓的交付问题为自己单方面的理解，对某建筑套司没有约束力,法院不予支持。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确,审理程序合法，应予以维持。某臵业公司的上诉请求均不能成立，依法不予支持。根据《民事诉讼法》第152条、第153条第l款第l项、第158条之规定。判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8825元，由某臵业公司负担。 【案件评析】

上述案件中涉及到几个法律问题：

l.建设单位由行分包部分工程，总包单位如何交付工程？

本隶二审法院认为，总包单位仅施工主体部分,不是交钥匙工程,所以不存在交付问题,对此我们持有异议。笔者认为，总包单位负有工程的交付义务。“竣工验收交付”包括了竣工、验收、交付的三个阶段。竣工是指完成工程承包合同项下的施工内容；验收是指对完工内容按规范和合同要求进行检验判断；交付是指验收合格情形下将建筑物移交给发包方或其指定单位、

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个人。施工阶段，总包单位对施工现场负有保管、安全等多项责任义务，移付交后则风险责任相应转移。因此，不能简单判断工程竣工即为交付．工程竣工后拖延交付的现象业已大量存在，没有交付，承包人时义务即尚未完全完成。实践中，也存在建设单位故意拖延接收的情形。

2.有关工期延误情形下的重视约定工期问题

实践下，经常由于各种原因导致实际工期与合同约定工期相差很大,而拖施工企业又没有工期延误的签证，如对此在施工过程中不作约定,很可能导致交工后双方无法协商，施工企业又难举证，很可能对工期延误索赔。最好的方法是：在施工过程中承发包双方就工期原因或延误订立新的协议，确定新的竣工日期，免除之前的违约责任。本案中，施工企业的做法值得借鉴。

3.关于审计费承担的约定不妥,施工单位应当慎重

造价咨询单位审计造价,在承包单位送审价基础上审核，一般情况下只会减少，不会增加，因此，审计费用承担的约定不妥。

六、建设单位指定分包的风险控制

A、建设单位指定分包

根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第4条、第7条的规定，建设单位指定分包实质上是违反对了国家建筑市场管理规定，对总包施工单位中的专业工程或劳务作业指定给其他分包人；但由于建筑市场竞争激烈，总包施工单位为了承接工程，不得不接受建设单位指定分包。

B、建设单位指定分包合同效力

建设单位指定分包违反了《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》的规定，但由于该规定仅是建设部令，而《合同法》第52

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