物权法上的自由与限制（二）

念、财产权的主体、财产制度保陈、限制应有必要、限制应合比例原则、限制应合目的、法律保留原则、具体明确原则、正当程序原则、不溯既往原则、信赖保护原则、一事不得二罚原则，以及有征收即补偿及乎等原则。参阅苏永钦：《财产权的保障与大法官解释》，收于《违宪审查》，台北学林出版社1999年版，第76—148页。

[8]《中国物枚法草案》第9条第2款规定：“因前款的规定而丧失正当利益者，有权要求损害赔偿。”就请求权基础言，其构成要件似应更予明确化。

[9] 如台湾民法实践上认为：“关于共有物之分割．如依原物之数量按其应有部分之比例分配，价值显不相当者，依其价值按其应有部分比例分配，仍不失为以原物分配于备共有人，否则不顾虑经济上之价值，一概按其应有部分核算之原物数量分配者，将显失公乎，惟依其价值按应有部分比例分配原物，如有害经济上之利用价值者，应认有民法第824条第3项之共有人中有不能按其应有部分受分配之情形，得以金钱补偿之。”其他案例，参阅拙著：《民法物权》(一)，第13页。 [10]参照《中国物权法草案建议稿》，第116页．

[11]关于物权法定主义，在立法例上设有明文的，如日本民法第175条、韩国民法185条、奥国民法第308条，德国民法上虽未设明文规定，但判例学说肯定之。关于物权法定主义的历史发展，参阅Heck，Grundriss des Sachenrechts，1930 S.72f．苏水钦：《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析》，《经济法的挑战》，五南图书出版公司1994年版，第20页以下。

[12]关于信托担保让与有效性及其法律结构，参阅拙著：《民法总则》(增订版)，2000年版，第393页；谢在全《民法物权》(下册)．1997年版，第441页。

[13]一个社会或法制的进步和现代化表现于统计资料之上，期望中国能建立物权的统计制度ZEE． [14]在台湾，司法院有权解释宪法．并统一解释法律及命令(宪法第78条)。法律与宪法抵触者无效，命令与宪法抵触者无效，均由司法院(大法官)解释之。此项违宪审查的对象亦包括最高法院的判例。本件解释的主要理由是认为民法上之法律行为有债权行为与物权行为，除法律别有规定外，前者于特定人之间发生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之状态下，对任何第三人均发生法律上之效力，故动产以交付为公示方法，不动产以登记为公示方法，而以之作为权利取得丧失变更之要件以保护善意第三人。如其事实为第三人明知或可得而知，纵为债权契约其契约内容仍非不得对第三人发生法律上之效力。 [15] 陈荣傅：《分管契约得否对抗应有部分之受让人?》苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版．第193页。

[16]其他规定，如修正草案第836条之二规定：“地上权约定之使用方法登记者，对土地及地上权之受让人或其他第三人具有效力。”中国物权法草案亦有此类条文，如第181条规定：“共有人关于用益、管理的约定、关于管理的决议，以及法院的有关裁决，对共有人的继承人或共有人应有份额的取得人，有同样结束力。但共有物若为不动产．非经登记对取得人不生效力。”

[17] 199t)年5月29日第二次民事庭会议决议，参阅拙著：《关于邻地通行权之法律漏洞与类推适用；《民法学说判例研究》(七)．中国政法大学出版社1998年版，第240页。更深刻具有启示性的论述，苏永钦，“相邻关系规定可否类推适用于非物权人?”，苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，第l13页． [18]《中国物权法草案》第144条规定：“本节规定。于基地使用权人、农地使用权人、邻地利用权人、典权人，承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，应予准用。”

[19]参阅《中国物权法草案》第29条：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺．但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”

[20]对此修正规定的分析检讨，苏永钦：《善意受让盗贼遗失物可否即时取得?》．《民法物议问题研究》．第313页。

[21]值得比较研究的是《中国物权法草案》第145条以下规定。第146条第1项规定：“受让的动产苦系被窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起一年内向受让动产的人请求返还．”对在此一年内标的物所有权的归属未设规定。

[22]《中国物权法草案》对时效取得设有甚为详细的规定(尤其是关于取得时效的中止及中断)．第65条第

2项规定：“按份共有或公同共有的共有人．以单独所有人或其他物权人的意思占有共有物，并满足本法关于动产或者不动产取得时效规定条件的，取得共有物的所有权或其他物权。”值得参考的是台湾司法院大法官释字第451号解释：“时效制度系为公益而设，依取得时效制度取得之财产权应为宪法所保障，业经本院释字第291号解释示在案。地上相系以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权，故地上权为使用他人土地之权利，属于用益物权之一种。土地之共有人按其应有部分，本于其所有权之作用，对于共有物之全部虽有使用收益之权，惟共有人对共有物之特定部分使用收益，仍须征得其他共有人全体之同意。共有物亦得因共有人全体之同意而设定负担，自得为共有之一人或数人没定地上权。于公同共有之土地上为公同共有人之一或数人设定地上权者亦同。是共有人或公同共有人之一人或数人以在他人之土地上行使地上权之意思而占有共有或公用共有之土地者．自得依民法第772条准用同法第769条及第770条取得时效之规定，请求登记为地上权人。

[23] 值得比较的是《中国物权法草案》第179条规定：“除另有约定外，共有物由共有人共同管理。为保存共有物所必要的行为，各共有人有权单独为之．共有物的改良，非经共有人人数和应有份额过半数同意不得为之。对未同意的共有人造成损害的，同意的共有人有重大过失时，应连带承担赔偿责任。” [24]参照《中国物权法草案》第136条．

[25]参阅《中国物权法草案》第4章关于农地使用权的规定(第230一259条) [26]参阅《中国物权法草案》第198条规定．

[27]《中国物权法草案》第294条规定：“出典人转让典物所有权时，须事先通知典权人，典权人表示愿以同一价格购买的，出典人非有正当理由不得拒绝。典权人于受通知之日起经过30日而为作表示的。留买权消减。”其留买权是否具有物权效力，尚值研究滾E．

[28] 为便于与中国物权法草案关于用益物权的规定比较，特制作下图： 用益物权 地上权 标的物 发 生 可 时效取得 期 限 有期 无期 让 与 权利抵押 标的物之处分 不动产(限于法定 土地) 意定 除另有约定、习惯 除另有约定、转租土地(学说 外得自由为之 习惯外得自由实务) 为之 农用权 不动产(限于 土地) 意定 可 20年 同上 除另有约定、禁止出租土地或习惯外得自由农用工作物 为之 不动产(修正 意定 限于继续表有期 见者 无期 随需役地而让与 随需役地而设 定抵押 地役权 草案) 典 权 不动产(土地 及建物) 意定 1．有争论 30年 2．多数说 肯定 除另有约定、习惯除另有约定、 外得自由为之 习惯外得自由转典 为之 [29] 在台湾，民法第722条规定：“前5条之规定于所有权之外，财产权之取得，准用之。”所谓财产权。包括地上权，物权编修正草案于该条增设。“前项规定，于已登记之不动产亦准用之。”主要在于便利地上权的时效取得，若干限制地上权时效取得的命令，皆被宣告为违宪． [30]《中国物权法草案建议稿》，第470页． [31]谢在全：《民法物权论》(上)，第437页．

[32]参阅BaurSturner,Sachenrecht.17．Aufl．1999，57(S．705ff．)，58(S．730)． [33]《中国物权法草案建议稿》，第783页．

[34] 关于债权人于清偿前违反约定处分担保标的物的责任，德国学说上有认系成立债务不履行。参阅Baur/Sturna，Sacherrecht，S．707；weber，Kreditsicherheiten，5．Aufl．1997，S．148．在台湾，通说亦采此见解，参阅拙著《民法总则》，第394页。台湾最高法院曾判决：“信托行为之受托人在法律上为所有人，其就受托财产所为之一切处分行为完全有效。纵令其处分违反信托之内部约定，信托人亦仅得

请求赔偿因违反约定所受之损害，在受托人未将受托财产移还转信托人以前，不能谓该财产为信托人所有。是受托人违反信托之内部约定．而处分受托财产，仅对信托人负契约责任而发生债务不履行问题，尚无侵权行为可言．”(最高法院民事裁判书量编，第19期，第13页)．

[35] 谢在全：《民法物权》(下)，第441页(尤其第451页以下)；德国法，Baur/Sturer，Sachenrecht，57(S．705ff．)．

[36]《中国物权法草案建议稿》，第788页．

[37] 关于间接占有制度的功用，参阅拙著：《物权法》(二)，第43页。

[38] 经济分析，参阅Richard Poser. Economic Analysis of Law (5th ed．1998)，p．86f；Schafer/Ott，Lehrbuch derokonomischen Analysis des Zivilrechts，2．Aufl．1995、S．453ff． [39] Drobnig，Transfer of Property．in：Towads a European Civil Code，p．495．

[40] 孙宪忠：《德国物枚法》；台北五南图书出版公司1999年版，第59、89页；Jauring，Trennungsprinzip und Abstrak—tionsprinzip，JuS 1994，72I．

[41]关于瑞士法及奥国法，参阅stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995．S．25ff．l关于1992年荷兰民法的规定．参问Drobnig．Transfer of Property．in：Towards a European Code．p.50lf．

[42] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1999年版，第92页，第513页． [43] Schwab／Prutting．Sachenrecht，24．Aufl．1993，S．10．

[44]学说接受(Theorierezeption)是一个值得深入研究的课题，参阅Kitagawa，Rezeption und Fortbidung des eu-ropaischen Rechts in Japan，1970; Canaris, Theorienrezeption und Theorienstion und Theorienstrktur，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，1992．S．59f．；Wang Tze—Chien(王泽鉴)，Rezeption und Fortbildnug des amerikanischen Mobiliarsicherungsrechts in Tai—wan，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，S.681ff．

[45] 德国法上基本上亦采此思考模式，尤其是关于地上权(Erbbaurecht)的设定，参阅Baur／Sturner，Sachenrecht．17．Aufl．1999，S.339( 29CII)．

[46] 此项新增订规定影响不动产交易甚巨，且公证制度尚未建立，民法债编施行法第36条乃规定，民法第166条之施行另定之，暂不施行。关于此一重要规定的分析，拙著：《债法原理》(一)，第127页。参照《中国物权法草案》第23条规定：“设立、移转和变更不动产的原因行为，应当采书面形式．虽不具有书面形式，但已经被当事人履行并将所指向的物权变动事项纳入登记的，不得以未来书面形式为由，否定原因行为的效力。”

[47]参见拙著：《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》，《民法学说与判例研究》(五)，中国政法大学出版社1998年版，第1页。

[48]较详细说明，见拙著：《民法总则》，第383页以下．

[49] Koetz，Einfuhruntg in die Rechtsvergleichung．Band I,1977 S.313f．(本书现有第3版(1995)，但已删除关于物权行为部分)；《比较法总论》．潘汉典、米健、高鸿钓、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第330页．

[50]Stadler．Cestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995，S．lf． [51]学说上的争议，参阅刘得宽：《对物权行为独立性与无因性之探讨》，《民法诸问题与新展望》，第463页：谢哲胜：《物权行为独立性之检讨》，《财产法专题研究》。第100页以下；郑冠于：《物权行为无因姓之突破》，《法学丛刊》。第172期，第59页，苏永钦：《物权行为的独立性与相关问题》，《民法物权争议问题研究》，第23页．

[52] 关于德国民法参阅Prttlr5，JLIT Z11986．449，458． [53]《中国物权法草案建议稿》*第94页．

[54] 关于民法上的物权变更．文献资料甚为丰富．参阅泷泽聿化：《物权变动の 理论》，有斐阅1987年版，本书的介绍，参阅加藤雅信主编：《民法学说百年史》三省堂1999年版．第209页；简要说明，参阅

田中整尔编：《物权法》．法律文化社1988年版，第33页以下．

[55]债权行为的单独行为，员主要的是馈赠。《中国物权法草案》则将之纳入非依法律行为的物权变动(参照第45条第2项)。

[56]在台湾，《船圈登记法》(第4、5条)及《民用航空法》(第22条)均分别规定船舷或航空器所有权的移转．抵押权的设定及其租赁，非经登记不得对抗第三人。惟关于汽车仍适用民法一般原则，因交付而生效，不采登记时抗原则．

[57]《中国物枚法草案建议稿》，第93页．

[58]参阅Stadler,Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion，S．114ff． [59]法学理论构成乃德文juristiche Konstrukstion 的翻译，旨在建立法律适用的理论理系，为法学者的主要工作，具有重要功能．应值重视。参阅Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft，5．Aufl．1983，S．424．

[60]“负担”(Verpflichtung)相处分(Verfuegung)是德国及台湾民法上置要的基本概念，前者指负担行为(Verpflich-tungsgeschaft，债权行为)，后者指处分行为(Verfuegungsgeschaft，物权行为)．《中国初权法草案》多使用“处分”的概念(如第7、145、305条等)，将须另作解择．

[61]Drobnig, Transfer of Property,in:Towards a European Civil Code( Kluwer Law International. 1998) p．506 “The English Sale of Goods Act 1979 distinguishes between present sales and conditional contracts of sale where the seller’ agrees to transfer the property in goods to the buyer'at a future time or subject to a condition．In Substance，Such clauses could be regarded as real agreements．

[62]Baur/Sturner,Sachenrecht，S．706ff;Reinicke/Tiedkte，Kreditsicherung,3．Aufl．1994，S．130ff． [63]Stadler氏认为德国法上分离和无因性原则(Trennungs Abstaktionsprinzip)具有四个优点：1.促进交易安全;2.当家人形成其法律关系的自由;3.规范上具有弹性;4.精确的概念及体系构成。参阅Stadler氏著Gestaltungsfreiheit Verkehresschutz durch Abstraktion，S.728ff．

[64] 参见拙著：《物权行为无因性理论之检讨》，《民法学说与判例研究》(一)，中国政法大学出版社1998年版，第254页。

[65]Drobnig ,Transfer of Property, in：Towards a European Civil Code，pp．507—510; Ferrai,Vom Abstraktionsprinzipund konsensual zum traditionsprinzip, ZEuP(1993)，S．52f．