行政法笔记

行政相对人实施了违反行政法律规范的行为是行政没收的前提；而行政征收是以行政相对人有法律上的缴纳义务为前提的，与其主观有无过错无关。 （2）法律性质不同

行政没收是行政处罚行为中的一种，是行政主体对违法相对人的一种法律制裁；而行政征收不具有制裁的性质，依法缴纳是公民、法人或其他组织必须履行的义务，只要事实依据存在，征收行为可以持续进行。 （三）行政征收与行政征购

行政征购，是指行政主体以合同方式取得行政相对人财产所有权的一种行政方式，行政征购关系是一种特殊的买卖关系。其特殊性在于，在征购关系中，行政相对人的意思表示受到一定程度的限制。在一般情况下，行政征购关系的发生、变更和消灭带有一定的强制性。区别： （1）行为的性质不同

行政征收是单方行政行为，而行政征购属于行政合同行为，尽管行政相对人的意思表示受到一定程度的限制，但从法律上说，它仍是行政主体与行政相对人的合意。 （2）权利义务关系不同

行政征收中，行政主体与行政相对人的权利义务显然是不对等的，行政主体依法享有征收权，而行政相对人依法负有缴纳义务。在行政征购中，当征购合同成立后，行政主体与行政相对人的权利义务是基本对等的，行政主体在取得行政相对人财产的同时必须依约定承担相应的给付义务。

三、行政征收的种类

目前我国行政征收体制主要由税和费组成。 1.税

亦称税收，是国家税收机关凭借其行政权力，依法强制地、无偿地取得财政收入的一种手段。

按照征税对象的不同，可分为流转税、资源税、收益（所得）税、财产税和行为税五种。 按照税收支配权的不同，可分为中央税、地方税和中央地方共享税。 税收只能由国家特定的行政主体——税务机关及海关负责征收。 2.费

即各种社会费用，是一定行政主体凭借国家行政权所确立的地位，为行政相对人提供一定的公益服务，或授予国家资源和资金的使用权而收取的代价。

目前，我国的各种社会费用主要有公路运输管理费、车辆购置附加费、公路养路费、车辆通行费、港口建设费、排污费、河道工程修建维护管理费和教育附加费等。

各种社会公益费用，由从事该方面服务的行政主体负责征收，遵循专款专用、列收列支、收支平衡的原则，以收取部门提供一定的专门公益服务为前提而用于其自身开支，或者将此项收费专门用于特定的社会公益事业，以直接为被征收人提供更好的公益服务。

四、行政征收的方式

行政征收的方式包括行政征收的行为方式和计算方式。根据现行法律、法规的规定，行政征收的行为方式有查账征收、查定征收、查验征收、稽查征收、定期定额征收，也可以依法委托其他组织和个人代征、代扣、代缴等。但无论采取何种方式，都必须采用书面形式。

行政征收的计算方式是行政征收制度的核心内容，因为征收额的限定关系到国家与公民两者的利益，关系到社会的发展与安定。

鉴于征收的种类繁多，征收的计算方式也多种多样，例如税收中所运用的税率就有比例税率、累进税率、定额税率三种。具体计算方式大多由法律、法规作出明确规定。

五、行政征收的一般程序

行政征收的程序是指行政征收行为应采取的步骤、方式和顺序。

我国尚未制定统一的行政征收程序法，相关规定散见于单项的法律、法规和规章之中。 1.行政征收事项的登记。

凡从事属于国家征收事项范围活动的公民、法人或其他组织都应到相应的行政主体进行征收事项的登记。 2.缴纳鉴定

行政主体依法律规定对缴纳主体应缴纳款项的种类、比率、缴纳环节、征收方式等进行的鉴定。它是行政征收行为中最重要的一环，是整个征收活动的实施标准和依据。 3.缴纳申报

缴纳主体应依据有关法律的规定，在法定期限内到指定的行政征收机关进行缴纳申报，如纳税申报。 4.款项征收

缴纳主体依法足额向行政主体交付金钱或物品，履行缴纳义务。 5.强制征收

这是行政征收中的特殊步骤，只有当缴纳主体未按法定期限和数额履行缴纳义务时，行政主体可采取查封、扣押、冻结等强制性手段进行征收，以完成行政征收活动。

【推荐阅读】 1.胡建淼主编：《行政强制》，法律出版社2002年11月出版。 2.陆迎芳：《相对集中行政处罚权制度若干问题评析——兼论我国行政处罚体制的困境与出路》，载《行政法学研究》2004年第3期。 3.胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年4月出版。 4.沈开举著：《行政征收研究》，人民出版社2001年出版。

第六章 行政许可

一、行政许可概念和特征

（一）行政许可的概念 一是实定法上的概念，《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。” 第三条第二款规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”

调整的是行政机关与行政相对人之间的外部行政管理关系 二是学理上的概念

行政许可是指在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或执照等形式，依法作出准予或者不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。 （二）特征：

?依申请的具体行政行为 ?要式行政行为 ?授益性行政行为

二、行政许可的性质

1.赋权说

该说认为许可是行政主体依申请允许相对人从事某种活动，授予相对人某种权利或资格的行为。相对人权利来自行政主体允诺和赋予，被许可权利作为一种一般人不能享有的特权，行政主体可以随时变更或取消。 2.权利恢复说

该说认为许可是对一般禁止行为的解禁、恢复相对人自由的行为，而不是权利的赋予，应受许可事项在没有限制、禁止之前是任何人都可作为的行为，因法令使之受限制，所以许可是自由的恢复，即不作为义务之解除，并非权利设定。 3.折衷说

该说认为许可既是对相对人禁止义务的免除，又是对相对人权利或资格的赋予。 4.验证说

该说认为，行政许可行为主要是审查申请人有无权利资格和行使权利的条件，合乎资格、条件的就许可，否则就不许可，不是对权利的赋予，而只是验证资格和条件。 郭道晖：

《对行政许可是“赋权”行为的质疑》 法学，97、11

三、行政许可的分类

1.依行政许可的性质，可分为资格许可和行为许可

资格许可是指行政主体对相对人作出的赋予相对人一定资格的许可行为；行为许可是行政主体作出的准许相对人为某种行为的许可。

2.依行政许可的控制程度，可分为一般许可与特殊许可

一般许可指法律、法规对许可只设定一般的条件，相对人获得许可只是对法律的一般禁止的解除。

特殊许可是指法律、法规对某种许可除设定一般条件外，还对申请人予以特别的限制，因而相对人获得的是为特定人设定的特殊的权利和资格的行为。 3.依行政许可的效力，可分为排他性许可和非排他性许可 排他性许可是指相对人获得该项许可后，其他任何人或组织都不能再申请获得该项许可，如商标许可、专利许可等；

非排他性许可是指可以为所有具备法定条件者申请、获得的许可。 4.依行政许可是否附加条件，可分为权利性许可和义务性许可

权利性许可是指行政许可获得者可以根据自己的意志来决定是否行使该许可所赋予的权利和资格的行政许可；

义务性许可是指行政许可活动者必须同时承担一定时期内从事该项活动的义务，否则要承担一定法律责任的行政许可形式。

5.依行政许可的有效期的不同，可分为长期许可与短期许可

长期许可是指一般没有期限限制的许可，相对人获得后可长期进行许可的行为； 短期许可是指行政许可是有期限限制的，逾期将丧失获得的许可权利。 6.依行政许可内容，可分为可独立许可与附文件许可

独立许可是指单独的许可证便足以表明持证人被许可的活动范围、方式、时间等，无需其他文件加以补充的行政许可；

附文件许可是指必须附加文件予以说明被许可的范围、方式、时间等的行政许可。

四、行政许可的作用

1.宏观管理

2.控制危险

3.配置市场资源

五、我国行政许可领域存在的主要问题

1、行政许可的事项过多、范围过宽 2、行政许可设定混乱

3、行政许可条件、标准不明确 4、行政许可环节过多、程序繁琐 5、行政许可中乱收费

6、重事前许可轻事后监督

六、行政许可的基本原则

（一）行政许可法定原则 《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。” 1.许可范围法定。

行政许可的范围是指纳入行政许可的事项范围，是行政权力介入相对人权利、实施干预的范围。

?政府失灵主要原因:

?信息不完全导致政府行为的盲目性

?政府官员的自利动机使其行为偏离公共利益航向

?难以预期私部门对政府计划的反应而使政府行为的后果具有不确定性 ?《行政许可法》12条规定，下列事项可以设定行政许可：

（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；

（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项； （5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项； （6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

上述所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可： （1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的； （2）市场竞争机制能够有效调节的；

（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；

（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

? 第二十一条 省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。 2.设定法定

行政许可的设定，是指行政许可的设定机关极其权限。《行政许可法》第十四条、第十五条、第十六条、第十七条规定： （1）法律可以设定行政许可；

（2）尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可

必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项