刑法修正案八器官犯罪规定之解析

导致器官质量下降和疾病的传播，危害医疗目的的实现；会诱发杀害、伤害等犯罪行为。

本罪处罚的是出卖人体器官的行为，出卖意味着是器官出卖者或其近亲属的自愿行为。强迫售卖的行为不属于本罪的出卖。这里的自愿应表现为两种情况，一是出卖自己器官的人的自愿；二是器官拥有者本人并未表现出出卖器官的意愿，但也未明确反对，其死后近亲属同意出卖其尸体器官。正因为其自愿性，基于“被害人承诺”的法理，阻却组织其出卖器官者的故意伤害罪等的责任。那么如何判断器官出卖者或其近亲属的自愿性呢？总体而言，自愿性的判断应根据“知情同意”的原则加以进行。但由于本罪所涉及的是法律所禁止的“出卖”行为，所以不可能按照“捐献”器官的要求来衡量出卖者或其近亲属的自愿性。具体而言，在器官出卖者出卖自己活体器官的情况下，其自愿性应符合如下条件：第一，组织者或其联系的医院医务人员向活体器官出卖人说明器官摘取手术的风险、术后注意事项、可能发生的并发症及其预防措施等。第二，活体器官出卖人具有处分器官的权利。对于危及生命的器官，如心脏、大脑等，出卖人无权做出处分。第三，活体器官出卖人具有同意之能力。同意的前提必须是行为人能够充分理解所同意事项的性质、后果、意义，这就要求同意者必须具有完全民事行为能力。未满18周岁公民和精神病患者不具有同意能力。组织他们出卖自身器官的行为不构成本罪而构成故意伤害等其他犯罪。第四，同意必须是基于活体器官出卖人的真实意思，而不能在有瑕疵的情况下作出。戏言性的同意是无效的，同样，受强迫与胁迫而作出的同意也是无效的。如果行为人利用活体器官出卖人对经济利益的追求，强迫其做出同意提供器官的意思表示，或者故意隐瞒器官移植可能对其人身造成的损害，那么这种所谓的同意是无效的。第五，同意必须存在于器官移植之前。

在他人出卖自己近亲属的尸体器官的情况下，其自愿性应表现为：第一，器官提供者本人生前愿意摘取其尸体器官。如果本人生前明确反对摘取其器官，则即使是其近亲属也无权违背其意志。第二，在本人生前未表示不同意摘取其人体器官时，其配偶、成年子女、父母等共同表示同意摘取其人体器官。

(2)他人。本罪中的他人既包括器官提供者本人，也包括器官提供者的近亲属，还有可能包括合法占有捐献器官的医疗机构和有关人员。未满18周岁公民和精神病患者不能作为活体器官的提供者，因而组织未满18周岁的公民和精神病患者出卖器官的不构成本罪。

本罪中的他人是否包含死刑犯？从我国《刑事诉讼法》、《人体器官移植条例》以及1984年10月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部委联合颁布实施的《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》来看，法律并未对死刑犯的器官利用做出禁止性规定，因而死刑犯有权依照法律的规定捐献器官。这就意味着难以排除死刑犯本人或其近亲属甚至处置其尸体的有关单位和个人出卖器官的行为，而法律当然需要对这种行为加以处罚。因而，笔者认为，这里的他人应该包含死刑犯在内。

(3)组织。根据刑法的规定，本罪处罚的并非单纯出卖人体器官的行为，而仅处罚组织他人出卖器官的行为。这里的组织，指的是采用招募、雇佣、串联、动员、拉拢、引诱、介绍、中介等手段，对出卖器官者进行领导、策划、指挥与控制。在实践中，组织者往往会为被组织者提供一定的诸如住宿的条件或者提供一定的营养品、药品，而被组织者则将出卖器官所得的一部分补助费用以各种方法返还给组织者作为交换。

构成本罪的组织是否要求被组织者达到多人，即是否被组织者必须是3人或3人以上？笔者持否定的态度。出卖人体器官是一种非常恶劣的行为，即使行为人仅组织1人出卖人体器官，也可能具有严重的社会危害性，能够构成本罪。认为被组织者必须是3人以上的学者或许会找出“两高”在1992年公布的《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》作为自己的依据。该《解答》第2条规定，组织他人卖淫的行为必须是控制多人。其第9条进一步规定，“多人”的“多”是指“3人”以上的数（含本数）。但是，笔者认为，该解释是专门针对组织卖淫罪所做的解释，其用意在于

控制处罚范围。出卖人体器官和卖淫在社会危害性上有显著的差异，不应简单套用这一解释。更何况，刑法中涉及“组织”型的犯罪还有12个，而这些罪中“组织”的含义各不相同。诸如组织越狱罪、组织他人偷越国（边）境罪、组织淫秽表演罪等，理论上一般认为被组织者并非必须达到3人以上才构成犯罪。因此，我们应尊重刑法用语的相对性特征，根据各个具体罪名的立法宗旨对“组织”进行合理解释。

本罪的组织行为是否包含暴力、胁迫等强制性手段？笔者认为，这也只能结合本罪的特征和法律规定来做解释。我国刑法分则对“组织”型犯罪的规定方式主要有两种：一种是将组织行为与强迫行为并列，如组织卖淫罪与强迫卖淫罪并列，非法组织卖血罪与强迫卖血罪并列；另一种则是只规定了组织罪罪名而并无与之相对应的强迫罪名，如组织、领导、参加恐怖活动组织罪。对于第一种类型，显然组织行为不包括暴力、胁迫等强制性手段。对于第二种类型，则不宜认为组织行为不包括暴力、胁迫等强制性手段，否则强迫他人参加恐怖组织活动的行为就得不到应有的处罚。与上两类情况稍有不同的是，《刑法修正案（八）》虽然并未增设强迫他人出卖人体器官罪，但却规定了非法摘取他人器官或强迫、欺骗他人捐献器官的，按照故意杀人罪或故意伤害罪处罚。这就意味着本罪中的组织不应包含暴力、胁迫等强制性手段。

3、本罪的主体与主观方面。本罪的主体是一般主体。凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人都可以构成本罪，不满16周岁的人员，不能成为本罪的主体。

在司法实践中，组织他人出卖人体器官的组织者既可能是自然人，也可能是“黑中介”等组织，甚至可能是合法的单位。自然人构成本罪时，其组织者的人数，与被组织者是否有亲属关系，是否有金钱、业务上的往来，对本罪的成立均没有影响。实践中甚至还出现过，被出卖人体器官的人后来转而成为组织者的情况。

“黑中介”等组织在我国已成为人体器官买卖的主要推手。这些所谓的中介组织，既可能是自然人的集合体，没有一定的名称、工作场所；也可能以咨询公司、企业等形式存在。其中自然人集合体的情况，直接认定为犯罪没有什么疑义。以公司、企业形式存在的中介组织，如果是个人为了进行器官买卖的组织活动而设立的，或者公司、企业设立后，以组织实施器官买卖为主要活动的，也直接按照自然人犯罪进行处理。

问题在于，如果是合法的单位实施组织他人出卖人体器官的行为应如何处理？这在现实生活中是完全可能存在的。例如，一些公司、企业因效益不好，转而决定做人体器官买卖的中介服务；又如，某些医疗单位为了牟取经济利益，也可能会组织人体器官的买卖。《刑法修正案（八）》并未将本罪规定为单位犯罪，这就意味着无法直接处罚单位，但笔者认为，仍然可以对其中的主管人员和直接责任人员依照本罪的处罚规定加以处理。

本罪的主观方面，必须出于故意，过失不能构成本罪。在司法实践中，组织者大多都以牟利或获取金钱为目的，甚至作为发家致富的一种门道。但由于《刑法修正案（八）》并没有规定本罪的主观构成要件必须出于牟利的目的，因此，行为人是否以牟利为目的，不影响本罪的成立。当然，对不以牟利为目的，比如为了早日得到器官而治疗家里病人的组织者，如果情节显著轻微危害不大的，可以认为不构成本罪。

二、非法摘取器官行为之认定

根据供体的生存与否，人体器官可以分为活体器官和尸体器官。非法摘取这两种不同类型的器官，侵犯的是不同的社会关系，因而《刑法修正案（八）》也分两款对其做出规定。

（一）非法摘取、骗取活体器官