《经济法学》教案（李昌麒）

认为不适用消法的理由主要有二：一是我国目前需要大力发展基础产业，购买商品房适用消法，会增大投资者的风险，从而对基础产业的发展带来阻碍，影响经济效率；二是商品房价值太大，适用双倍赔偿，明显不公平。

本人认为：个人购买商品房不能不适用消法。主要理由是：A、商品房是公民最重要的消费品之一，不适用消法，将使消法在打折扣，这等于砍去了消费者的左手；B、商品房已经不具有福利性质，是典型的市场流通品，与医患关系相比，其市场化特征是不容置疑的；C、消费者法并没有对商品房作排除性规定，目前的作法是依据人为的理论解释进行法外操作，其将带来的后果是：法律可以据人们的任意解释而“为我所用”，这与法治精神严重背离；D、目前我国商品房买卖中损害消费者利益的现象相当严重，其主要原因之一就是该领域目前没有适用消法；E、反对者的理由不能成立。首先，价值大小不是决定是否适用消法的法律标准，如果认为价值大，就不适用适用消法，那么会引起一系列连锁反应：例如，私人购买小汽车，不也是不适用消法吗？其次，商品的价值大适用双倍赔偿不公平的说法，也无法律根据。一方面，如果该说法成立，就意味着即使出卖人欺诈了消费者，消费者也只能获得一般的民事赔偿，这等于保护了恶意人，而加重了受害人的负担，另一方面，我国的双倍赔偿的规定与其他国家的规定相比，并不算太重，有的国家规定为至少三倍（美国），按此说法各国的法律都应当废除。

值得庆幸的是福建、浙江两省在制定消法实施条例时，分别将医患关系和商品房买卖关系明确纳入了消法的适用范围。

五、消费者的权利。

（1）安全权（2）知悉权（3）自主选择权（4）公平交易权（5）求偿权（6）结社权（7）获得知识权（8）价格尊严和民族风俗习惯受尊重权（9）监督权

六、惩罚性赔偿 （一）双倍赔偿 《消法》第49条：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”

（1）条件：A、责任主体是经营者（广义，含生产者、服务者）；B、求偿主体必须是消费者；C、经营者有欺诈的故意；D、经营者实施了欺诈的行为（积极、消极欺诈）；E、消费者因受欺诈而购买商品或接受了服务（欺诈结果）。注意法律并未要求以发生人身、财产损害为要件。

（2）计算方法：

计算方法的争议：价格的双倍/损失的双倍/受骗部份的双倍（数量上的欺诈、价格上的欺诈，可就受骗部份赔偿三倍）。

法律的规定为价格的双倍。故最终赔偿额为三个部份之和：

A、价格的双倍 B、所受损失 C、取证费、鉴定费、律师费、诉讼费等——买“假画”索赔案

（二）如何认识单罚行为和单诺行为 1、单罚行为，如“偷一罚十”，违反法治原则——私设法律——违法 2、单诺行为，如“全场无假货，有假一赔三”，“全市最低价”，“假一赔十”。对此争议较大，有人认为，单诺行为可能导致不正当竞争，不应当允许；有人认为单诺行为本身就是对订约相对人的单方允诺，故应当承认其效力。

七、赔偿主体

1、购买产品时权利受到侵犯——销售者；2、产品责任——既可以向销售者也可以向生产者；3、接受服务——提供服务的经营者；4、原企业分立、合并的——变更后的企业；5、使用他人营业执照的——执照的使用人或持有人；6参加展览会或租赁柜台的经营者，在会议结束或租赁期满后——会议的举办者或柜台出租人；7、虚假广告——经营者，但不能提供其姓名地址的——广告经营者。

2、纠纷解决途径

五种；注意其特殊性。

第十讲 竞争法

一、竞争法概说

（一）竞争立法的起源和发展

竞争是商品经济的伴生现象。有商品经济就必然有市场竞争，有市场竞争也就必然有正当竞争和不正当竞争。（竞争；正当竞争、合法竞争；不正当竞争、违法竞争。）

不正当竞争是不仅是对其他正当竞争者利益的侵害，更是对市场秩序的破坏。因此，不正当竞争历来为法律所不容。据考证，早在古罗马时期，罗马皇帝颁布的限制粮行密谋提价的“粮食买卖法”，就是最早的反不正当竞争的法律规范。而公元482年颁布的禁止包括国家批准的垄断在内的一切垄断的宪法，则被视为反不正当竞争法的雏型。

进入资本主义社会后，商品经济获得了前所未有的发展。商品经济已经成了配置社会资源的主要手段，成了社会经济生活的主流。人们不再简单地称资本主义经济为商品经济，而直接以“市场经济”这一概念取而代之。为了适应商品经济发展的需要，资本主义在相当长的一段时期内，极力鼓吹市场自由，而未注意对不正当竞争行为的规制。（政治思想家的“天赋人权”“自由、博爱、平等”；古典经济学家——亚当、期密的“看不见的手”，“国家对市场干预最少的政府是最好的政府”）

但是到了19世纪末，随着资本主义自由竞争向垄断阶段的过渡，市场的运行和发展受到了垄断势力的严重阻碍，资本主义社会的固有矛盾日益尖锐。垄断不仅可以左右市场，甚至可以左右国家的政治，危害了市场、危害了社会、也危害了国家统治。这种状况，促使资本主义国家不得不着手有关的反垄断、反不正当竞争立法。

现代意义上的反不正当竞争法发端于美洲。1889年加拿大颁布的《禁止限制性的合并法》，是第一部现代意义上的竞争法。1890年美国参照加拿大的立法，制定了《谢尔曼反托拉斯法》（谁是第一部法？）；1909年德国制定了《反不正当竞争法》，反不正当竞争法开始向欧洲漫延；1930年法国颁布了《竞争法》；英国也于二战前后相继颁布了一系列反不正当的有关法律；1934年日本颁布《不正当竞争防止法》（1947年日本颁布了《关于禁止私人垄断与确保公正交易法》），反不正当竞争法开始在亚洲确立2。

（二）竞争法的法域归属问题

1、民法。多数国家和地区归入民法中，如意大利的反不正当法本身就是采用的分散立法方式，其有关竞争的法律规范，分别规定在其民法的有关篇章当中，德国和日本等也也都视反不正当竞争法为民法的内容，其理由是：反不正当竞争法的法律救济方式基本上彩的是民法的财产赔偿方式。

2、行政法。是行政介入经济的产物；普遍采用行政执法体制；广泛采用行政责任。可以克服纳入民法的不足：积极、主动的预防；惩罚性。

3、经济法。虽然许多国家或地区将竞争法看作民法，但是，随着竞争法中国家干预色彩的加强，一些国家或地区开始将竞争法纳入经济法的范畴（如我国的台湾地区即有此作法）。

我们一直认为反不正当竞争法应当归属于经济法，理由是：第一，反不正当竞争法在本质上是国家干预市场的产物，是国家市场的一个重要法律体现。第二，反不正当竞争法都规定了行政执法机构和行政执法程序，这与民法的内容和基本原则是完全不同的，民法的一个基本原则是“行政机构不能处理民事纠纷”。第三，反不正当竞争法所确定的救济方式具有综合性，既有民法救济方式，也有行政法的救济方式，不正当竞争行为人的责任

2

参见陈志、胡光志：《中国市场管理法学》，科学文献技术出版社，1997年8月第1版，第三产业67~268。

既有民事责任、也有行政责任还有刑事责任。显然，将反不正当竞争法纳入民法的作法是不妥当的。第四，可克服纳入行政法的不足。纳入行政法，只能解决违法者与国家之间的关系，不能解决违法者与其竞争者、违法者与受害消费者之间的关系。

（三）竞争立法模式的选择问题

纵观各国反不正当竞争立法，世界上大体有三种立法模式： （1）“一体化”立法模式

即把调整垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为的法律规范，归并在一个立法当中。其中又有两种做法，一是以美国做法，即将各种反不正当竞争或反垄断的专项立法及其各种修正案统称为“反托拉斯法”；二是匈牙利等国家和地区的做法，以统一的《反不正当竞争法》，将所有反不正当竞争、反限制竞争和反垄断的内容进行统一的规定。

（2）“两法并立”立法模式

这种模式是把反不正当竞争与反垄断作出区分，分别制定《反垄断法》和《反不正当竞争法》，两法并行。德国和日本即采用这一立法模式。

（3）“分散化”立法模式

这种立法模式就是不用任何专门的法典来调整不正当竞争行为，而将反不正当竞争的有关法律规范分散规定在《民法典》中。如意大利的反不正当竞争法即是以此方式加以规定的。

三种立法模式，各有利弊。理论界对三种模式的看法，存在着不同的看法。 我国的立法模式问题（参见人大98、1，P46~53） （四）法律规制方式

三种：结构规制；行为规制；混合规制

（五）竞争执法机构的选择问题

1、国外执法机构的设置（国家工商行政管理局条法司《现代竞争法的理论与实务》P46——52；68——74；99——101；特别是257——270）。有两大特点：一是专门性；二是强调其独立性。

2、我国现行执法机构及其理论争议

（1）多头执法体制——以工商为主多部门负责的多头执法体制 （2）对现行体制的批评

3、关于我国竞争执法机构的几种主张 （1）维持现状说——现行立法体制好

（2）新设独立机构说——学国外，如美国——其利弊分析。 （3）赋予现行机构独立性说——第三条道路

折衷说——最好的选择是工商部门——其利弊分析

二、反不正当竞争法

（一）不正当竞争行为的立法界定问题

不正当竞争行为的界定，从立法上看，主要有三种方式：一是列举式，即对不正当竞争行为进行具体列举，而不对不正当竞争作定义性规定；二是概括式，即仅作定义性规定，而不作具体列举；另一种是综合式界定方式：定义加列举式，即既作定义性规定，也对具体的不正当竞争行为进行列举。

一般认为，我国的反不正当竞争法（第二条第二款）采用的是综合式界定方式。 我国对不正当竞争的法律界定方式的弊端：

（1）概括加列举——初衷与效果的背离“本法规定”与定义式的目的很难统一； （2）经营者的偏狭与立法的内在矛盾——两法分立与两法合一的协调问题； （3）其他缺陷：如“侵害经营者的权益”与消费者的权益；“扰乱社会经济秩序”与破坏竞争秩序，何者更科学？

（二）不正当竞争行为与垄断行为的区别

本书对垄断和限制竞争的行为，已经在前面作了专门论述。垄断、限制竞争行为与不正当竞争，在本质上都是对市场规律和市场机制的破坏，都是反竞争的行为；在结果上，都要损害其他竞争者（或其他经营者）以及消费者的合法权益；而且三种行为有时相互交叉、甚至重迭。

一般认为，垄断和限制竞争的行为，应当属于广义的垄断行为的范畴。它们二者之间并无本质的不同，要说有不同仅在行为的形式和法律的规制方法（结构规制主义和行为规制主义）上稍有差异。但是，不正当竞争行为，则与垄断和限制竞争行为有很大的不同。主要表现在：

1、实施主体不同。首先，不正当竞争行为的实施主体不一定具有经济优势，因此，任何企业或个体经营者，都可以实施。这就与垄断行为的实施主体一般必须具有经济上的垄断地位截然不同。

2、行为的目的和后果不尽相同。垄断和限制竞争的目的是为了消除、排斥竞争，而不正当竞争的目的主要是通过不正当的手段获得暴利或者削弱竞争对手的竞争能力。因此，不正当竞争是以承认竞争为前提的，有竞争才能“混水摸鱼”；而垄断和限制竞争的行为，则是以不允许竞争为其目标的。

3、实施的手段不同。垄断和限制竞争的行为，一般是凭借自己在市场中的经济地位来实施，在表面上可能符合平等自愿的市场交易规则的，如企业合并、格式合同、商业合作等；但是不正当竞争行为，则是采用非正常的手段，如欺骗、仿冒、贿赂、巨额奖赏、低于成本倾销等，来打击竞争对手并谋取利益的。

4、法律的规制有所不同。如在一些国家或地区，法律对垄断和不正当竞争分别进行规制，既有反垄断法，也有反不正当竞争法；即使在“合并”立法的国家，垄断与不正当竞争在该法中也是适用不同的法律调整方法来调整的，而且法律对这两类行为的制裁，也有较大区别。我国目前的《反不正当竞争法》，既有不正当竞争行为的规定，也有垄断行为的规定，看似合并立法，但是该法实际上主要是关于不正当竞争行为的规定；这也难怪理论界有的学者一直都在呼吁，我国应当尽快制定专门的反垄断法了。

（三）不正当竞争行为的种类

不正当竞争行为的分类，可以从两个角度来分析。一是在将不正当竞争行为与垄断和限制竞争行为三者作出区别的基础上，对不正当竞争行为所作的分类；二是仅将不正当竞争行为与垄断（广义的包含限制竞争行为垄断）进行区别的基础上，对不正当竞争行为所作的分类；三是以《反不正当竞争法》的规定为基础，即所有反不正当竞争法上的行为，不管它属于垄断还是属于限制竞争行为，拟或是属于不正当竞争行为，都归入不正当竞争行为，并在此基础上所作的分类。目前采用第二种和第三种分类方法的学者较多。

写出十一种不正当竞争行为（结构图）

垄 断： 经济垄断

行政垄断

不正当竞争： 商业混同 商业贿赂

侵犯商业秘密

不当低价销售