国际投资法案例

三、第二个争议点：1106条的“禁止性业绩要求“

（一、1106条的内容：

1106条第一款规定：任何一方不得强迫成员国或成员国以外的其他国家的投资者在其领域内做出以下要求，或在建立、收购、扩大、管理、组织、经营过程中做出任何承诺或保证： C项是案件争议的焦点：购买、适用或优先购买适用国内的产品或服务（当然这是禁止的）

确定《2004指南》是否违反了1106条规定的禁止性业绩要求，需要解决两个问题，这也是双方当事人主要的争议点：主要是双方对1106条的解释与适用不一致。 一是“研究与开发”和“教育与培训”要求是否属于1106条中的“服务”？

二是《2004指南》要求投资者在“研究与开发和教育与培训”方面承担的费用，是否属于1106（1）（c）条的业绩要求？

（二、原告的意见 原告当然认为：《2004指南》要求的“研究与开发”和“教育与培训”属于1106条中的“服务”，也属于禁止性业绩要求的范围。

原告的理由：原告对1106条的解释——扩大解释

1.立法者的立法目的来解释：原告认为，NAFTA规定“禁止性业绩要求”的目的就在于，防止东道国出于发展本国经济的目标而影响外国投资者的商业判断，从而造成投资和贸易的扭曲变形。《2004指南》中要求的“研究与开发”费用承担就是石油局追求本国经济发展目标，而影响了项目经营者的商业判断，导致投资活动的扭曲变形。所以，原告认为，“研究与开发”和“教育与培训”属于1106条中的禁止性业绩要求。 2.从字典中的定义来解释：《韦伯斯特国际词典》中这样定义服务：不产出有形产品，却具有实际意义的劳动。原告认为“研究与发展”和“教育与培训”的费用支出就属于这一定义中的劳动。

3.从上下文来解释：1106（4）条中有提到“研究与发展”，因此原告认为在1106条下的第（1）条也应包括“研究与发展”。

（没有）4. 原告还从NAFTA的其他条款中寻求解释：例如，NAFATA的成员国通过的一个分类系统中，就包括了“研究与发展服务”和“教育与培训服务”。

原告还从其他方面寻求依据，例如从NAFTA制定的过程和《2004指南》本身的条款和结构，来解释“研究与开发”和“教育与培训”属于1106条项下的“服务”和禁止性业绩要求，时间有限，我就不一一列举了。

总而言之，原告认为，《2004指南》要求的“研究与开发”和“教育与培训”的费用违反了1106条。

（三、被告的意见——限制解释 被告认为，《2004指南》并没有违反1106条. “研究与开发”和“教育与培训”也不属于1106条的“服务”。

依据：

1.被告认为应该对1106条做出限制解释，因为：1106（1）条规定的7种“业绩要求”被明确、详细的列举出来了。除非1106条做出了明确的禁止，否则一项业绩要求就不会违反NAFTA.

2.因为1106条的规定时一个threshold(入门，开始)基础性的概念，所以不能像原告那样就行推定解释，而应做缩小、限制解释。

3.“研究与发展”和“教育与培训”是特殊类型的业绩要求，与一般的业绩要求不同，

例如在一次UNCTAD(“贸易与发展”联合国会议)中就提出，NAFTA1106（1）条中的业绩要求不同于“研究与开发要求”和“训练要求”。所以2004指南的“研究与发展“和”教育与培训“要求是不同于1106（1）条普通的”优先购买国内原料“要求。

4.被告还举例，1994年与美国的双边投资协议范本（与NAFTA同一时期）、MAI（多边投资协定）以及加-美自由贸易协议（早于NAFTA）都明确说明了，“研究与发展”要求与“优先购买国内原料”要求不同。所以，如果NAFTA要禁止“研究与发展”和“教育与培训”要求就必须向1106（1）（c）条列举的那样，明确规定。

综上，被告认为，NAFTA没有明确规定“研究与发展”和“教育与培训”要求属于禁止性业绩要求，那么《2004指南》就没有违反NAFATA1106条。

（四、仲裁庭的意见

对于1106条，仲裁庭会从其通常含义、其上下文、其出发点及其制订宗旨来进行解释。 1.1106（1）条明文规定投资的建立、获取、发展、管理、运行、操作过程中，禁止成员国提出的业绩要求。仲裁庭首先就基本可以认定，《2004指南》在投资者管理、运行、操作过程中给投资者强加了义务。

（没有）接下来仲裁庭需要认定的是，《2004指南》中所强加给投资者的义务是否属于第1106（1）（c）条所规定的“优先购买国内原料要求”？另外，“研究与发展”和“教育与培训”是否构成该条意义下的“服务”？ 2.仲裁庭同意被告所说的，第1106条没有明文规定“研究与发展”和“教育与培训”。但是，仲裁庭认为没有明文规定，并不意味着第1106条所说的“服务”不包括它们。

3.仲裁庭认为对“服务”的通常含义进行解释会更有说服力，其解释范围已经足以包括“研究与发展”和“教育与培训”了。就其字面意义来说，“服务”一词包括一系列的经济活动，而“研究与发展”和“教育与培训”是其中的主流成分，显然，第1106（1）条没有必要把其从“服务”领域中排除出去。

4.原告从《韦伯斯特国际辞典》中找到关于服务的定义来作为其通常含义：不产出有形产品但是却具有实用意义的劳动。在仲裁庭看来，“研究与发展”和“教育与培训”肯定符合该范围下的经济活动的定义。

5. 仲裁庭通过对NAFTA采购一章中的分类系统进行仔细研究发现，在“服务”的分类中确实有一项名为“研究与开发”的种类，仲裁庭还得出一个结论：“服务”这个概念有足够大的范围把“研究与发展”和“教育与培训”都囊括进去。

（五、判决结果

1. 《2004指南》下的“研究与发展”和“教育与培训”要求属于NAFTA1106条意义下的服务；

2. 《2004指南》及其实施，强迫投资者承担省（纽芬兰省和拉布拉多省）里的”研究与发展”和“教育与培训”费用；

3. 《2004指南》要求的“研究与发展”和“教育与培训”构成了1106条下的禁止性的业绩要求。

五、第四个争议点：2004指南是否属于1108条和附件一的保留范围 （一、第1108条（1） 保留和例外 1、 第1106条不适用于：

（a） 下列任何现与上述条款不相符的措施：

(i) 缔约一方在联邦层面所保留的措施，见附件1或附件3的缔约方所列清单；

(ii) 在本协定生效之日起两年内，并根据第2款之规定列入附件1的清单，缔约一方之州或省保留的措施；或

（iii）缔约方地方政府所保留的措施 1108（2）规定：“、 在本协定生效之日起两年内，每一缔约方可以将由州或省但不包括地方政府所保留的任何现有与之不相符的措施列入附件1的清单中。”

1108条授予任何方对1106条做出保留的权利，并要求在附件1中列出保留清单。 （二、附件1的内容

附件1是给NAFATA的成员国在制作清单时提供细节指导。规定了做出保留需要满足的条件和程序等问题。

（三、加拿大的保留

加拿大在附件一中列出了保留清单，在联邦层面，以及在两个《联邦协议法案》“Canada - Newfoundland Atlantic Accord Implementation Act, S.C. 1987, c. 3”和Canada Oil and Gas Operations Act, S.C. 1992, c. 35.明确指出了，可以在省内要求“研究与开发”和“教育与培训”费用支出。

（四、双方的争议 原告认为，《2004指南》不属于加拿大在附件1中做出的保留范围之内： 1.值得争议、讨论的问题是《2004指南》是否与之前的加拿大国内法相一致

2.《2004指南》与加拿大在附件一的保留清单中所列的《联邦协议法案》中的不符措施不一致。

3.《2004指南》给原告强加的义务比指南之前的当地法规要求承担的义务更重 4.《2004指南》提出的与1106不符的措施比之前当地法规的内容更不符。 被告就当然认为，《2004指南》属于加拿大的保留范围，因为《2004指南》是石油局根据《联邦协议法案》的授权制作颁发的，自然就符合《联邦协议法案》的内容，也就是NAFTA中加拿大做出保留的范围。 （五、仲裁庭的判决

仲裁庭根据原告提出的以上四个理由，一一进行分析： 1.仲裁庭认为，《2004指南》是否符合加拿大《联邦协议法案》应是没有争议的。另外，加拿大的上诉法院和最高法院已经做出过判决，2004指南是符合加拿大国内法的。 而且，仲裁庭也认为，这不是判断《2004指南》是否符合NAFTA的标准。

2.《2004指南》是在《联邦协议法案》的授权下颁发的，因此2004指南与联邦协议法案规定的不符措施的保留是相一致的。

3.《2004指南》规定了额外的、不同的费用、报告、监管和管理要求，与指南之前的规定相比，发生了数量和质量的变化，而且要求更加的繁重。

4.《2004指南》在海伯尼亚和特拉诺瓦项目中要求的措施比《联邦协议法案》中规定的与1106条不符的措施更加背离了NAFTA的规定。

在决定《2004指南》是否属于加拿大在《联邦协议法案》中的保留的不符措施，最根本的问题就是要判断，《2004指南》中的不符措施是不是在根本上改变了、违反了加拿大《联邦协议法案》

经过仲裁庭的全面讨论研究，多数意见认为，《2004指南》在海伯尼亚和特拉诺瓦项目中要求原告承担的义务比之前的法案更大程度的违反了1106条，已不在保留的范围之内， （六、结论

《2004》指南不属于1108条加拿大的保留内容。

六、第四个争议点：损害赔偿的计算

1.首先是仲裁庭是否有管辖权的问题

原告提出的赔偿，包括由于《2004指南》的颁布与实施而在2004-2036年期间所造成的增加的费用。

（1）被告的意见

被告提出，根据NAFTA1116（1）条的规定，请求赔偿的损失应包括“应经遭受到的损失或损害”，因此被告认为，仲裁庭对于未来或预期的损害没有审判权（管辖权），也就是对2007年11月2日至2036年这一期间的损害赔偿认定没有管辖权。

为了支持这一主张，被告还从一些以往的中寻求支持。例如在Feldman v Mexico这一案件中，仲裁庭只对actually incurred（事实上已经的）损失进行裁决；还有在LG & E Energy Corp. and others v. Argentina一案中，只对“actual”“committed”的损失裁决。还有其他的案件，我就不一一说明了。

（2）原告的意见

1.原告认为，由于《2004指南》的颁布实施，给两个项目管理公司造成的损失是incurred(已经发生了的)属于 1116条意义上的“loss and damage”。原告认为《2004指南》造成的损失是“continuing treaty violation” 持续性的协议的违反，或是“continuing investment impairment scenario”持续性的投资障碍的情形。原告也认为，没有actual的支出并不是影响原告主张有效性的相关因素。

2.原告称，根据举世公认的国际法，full reparationrequires that future damages should be compensated（完全赔偿要求未来的损失应当是可赔偿的）。例如在ILC（联合国国际法委员会）国家责任草案第36（2）条中规定：compensation shall coverany financially assessable damage, including loss of profit insofar as it is established.赔偿范围应包括所有的可被估算的财产损失，包括在最初建立时的损失。UNIDROIT(国际统一私法协会0在《国际商事合同准则》中规定：未来的损失是可赔偿的。

3.原告认为，NAFTA1116（1）条是一个授权条款，它只要求提起索赔的前提是有事实上的损失，并不是对赔偿额的评估。

(3)仲裁庭的多数意见

1116（1）条并没有任何言语表明，损失只能是已经在过去发生的，而不能延伸。原则上，现在的损失是由于过去的某一行为造成的，并一直持续在某一时间点固定下来，而且在将来也会继续发生损失。

仲裁庭认为，通过扩展，同一个理由适用于过去早已确定或量化的损害赔偿，也必须适用于未来的损害赔偿。

2.其次是损害的证明问题 （1）原被告的主张

由于NAFTA没有规定如何确定金钱损失，所以原告主张用经常被引用的“霍茹夫工厂”一案中确定的原则来确定本案的损失，它的内容是这样的：补偿的内容包括，为了消灭不法行为以及为了恢复原状（这个原状是指如果没有发生不法行为的状态）。

原告认为由于2004指南的实施而不是普通项目的运行程序造成的，未来的损失应包含在应补偿的范围内。

（2）原告提出，“合理的确定性”只是未来损失出现或发生的必要条件，“不确定性”是证明损失数额的条件。所以，被证明的损失数额可能是不确定、不精确的。

被告认为，原告的这一点缺乏法律依据，不能被认可。

（3）原告认为，在决定赔偿的数额时，仲裁庭有相当大的自由裁量额，所以损失数额

的确定是不确定的。原告举了两个例子，Feldman, S.D. Myers, Enronand Azurix，这两个案件的裁决证明：NAFTA本身只规定征收的补偿问题，仲裁庭有权在特定的情况下，决定适当的补偿数额。

被告从PCIJ（常设国际法院）和ILC（联合国国际法委员会）没有区分损害的发生数额确定。S.D. Myers和Amoco International Finance Corp v Iran这两个案件的仲裁庭指出：损害的事实和数额都必须是充分确定的。

2.仲裁庭的多数意见

仲裁庭的多数意见同意原告说的，证明损害的数额不需要绝对的确定，未来的损害也不需要严格的证明，但证明“确定或可能”的充分度必须是充分的。损害的数额是可能的，但不仅仅是可能的。

3.仲裁庭的多数决定 （1）《2004指南》对海伯尼亚和特拉诺瓦项目的要求的颁布与实施，违反了NAFTA1106条的规定，且不属于加拿大在1108条下作出的保留范围，因此导致原告有权申请赔偿包括原告已指出的增加费用和因持续履行2004指南而在未来可能产生的费用。

（2）可获得赔偿额损失只包括有充分的证据证明的已支出的费用和已发生的损害。

七。决定

（1）全票通过地裁决“2004年准则”的颁布和适用不违反NAFTA第1105条；

（2）全票通过地裁决“2004年准则”是从属并包含于NAFTA第1106条的；

（3）多数票通过地裁决“2004年准则”是不被包含于NAFTA第1108（1）条之保留条款的，因此“2004年准则”违反了NAFTA第1106条；

（4）多数票通过地裁决仲裁庭根据NAFTA第1116（1）条有权审理本案中的赔偿问题；

（5）多数票通过地裁决如果申请人在收到裁决的60日以内提交任何有关损害的证据，并且这些证据是被裁定为有说服力的，那么申请方有资格恢复因被申请人违反义务所导致的损害；

（6）仲裁费、律师费和其他花费的分担将会在最终裁决中决定。