挪用公款罪的立法及其适用的问题（一）

的“集体经济组织工作人员”解释为受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，基层群众性自治组织（如居民委员会、村民委员会）中经手、管理公共财物的人员，全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者，以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员，中方是全民所有制或集体所有制企业的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。而个体投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商户不属于集体经济组织，其人员就不能成为挪用公款罪的主体。如果这些人员实施挪用公款行为，因其不具备主体资格，挪用对象又不属于国家特定款物，对其就无法定罪。

1993年12月，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）颁布。1995年2月，全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法犯罪的决定》。决定中对公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者未超过3个月，但数额较大进行营利活动的，或者进行非法活动的规定为挪用资金罪。挪用资金数额较大不退还的，依照决定以侵占罪处罚。有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工也可以构成挪用资金罪的主体。

1997年3月，《刑法》修订颁布，第384条明确规定了挪用公款罪的罪与刑，它对《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条主要作了如下修改：1．将犯罪主体作了修改，明确了只有国家工作人员才能构成

犯罪主体；2．将挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处，修订为挪用公款数额巨大不退还的；3．删除了补充规定中，挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚的规定。

1998年4月6日，最高人民法院作出《关于审理挪用公款案件具体运用法律若干问题的解释》（即《司法解释》），对《刑法》第384条规定的挪用公款罪，在具体认定和适用法律上，作出了全面的解释，它将对司法中审判挪用公款案件起决定作用。为此，作者对《司法解释》进行了初步的研究，认为第1款规定的“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”中的“私有公司”的界定与我国《公司法》相冲突和矛盾。第5条解释，即“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”中将不能退还的时间限定在“一审宣判前”也是不准确的。而且超越了《刑法》第384条的原意。

二、《司法解释》中“私有公司”的界定问题

《司法解释》第1条第2款中挪用公款给“私有公司”使用的，属于挪用公款归个人使用的解释中，关于“私有公司”的界定是与《公司法》相冲突的。

《公司法》第2条规定：“公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”第3条又规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司，其全部资

本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”上述规定十分明确，我国境内的所有公司（除国有独资公司之外）均为有限责任公司或股份有限公司，公司法所确认的这两种企业法人没有资产归谁所有的所有制划分模式，只有投资人的数量及其投资数额的区分，公司资产权，即由股东投资形成的全部公司法人财产权，不属于投资者（股东）个人所有，而由公司拥有，股东享有持股权。因此，我国的公司没有私人所有的公司与集体所有公司的划分。对此本文将进一步从公司的分类及其特征，公司的资产权属两方面进行分析。

（一）从公司的分类及特征看，不存在“私有公司”这种类型的公司。 公司的种类是从不同角度，按不同标准对公司进行划分的结果。公司种类主要以公司法规定为依据进行划分，即所谓法律分类。同时，公司种类也可以从学术理论上进行划分，即所谓学理分类。由于各国的实际情况、立法体例及立法技术上的差异，在不同国家、不同法系中，又各有区别，但作为我国的《司法解释》，对公司的分类应该依照我国的《公司法》进行划分。

大陆法系国家公司法规定的公司种类有：无限责任公司、两合公司、有限责任公司、股份有限公司。无限责任公司（UnlimitedCompany）是指全体股东对公司负连带责任的公司。两合公司（LimitedPartnership）是一部分股东对公司债务负无限连带责任，另一部分股东对公司的债务只以其出资额为限承担责任的公司。有限责任公司（LimitedCompany）

是全体股东对公司只以出资额为限承担责任的公司。股份有限公司（LimitedbyShare）是公司全部资本划分为均等股份，全体股东在其认购的股份数额内对公司承担责任的公司。

英美法系国家对公司的分类有封闭式公司和开放式公司。封闭式公司（ClosedCompany）又称不上市公司，其特点是法律对股东人数有最高数额的限制，公司的股份全部由该公司成立时的股东拥有，限制公司股份转让，禁止吸收公众购买其股份或债券。开放式公司（PublicCompany）又称上市公司，其特点与封闭式公司正好相反，其股份可以在市场上自由转让、流通。

我国《公司法》没有规定无限公司和两合公司，而只规定有限责任公司和股份有限公司。“国有独资公司”就股东责任而言，属于有限责任公司的范畴，它作为有限责任公司的一种特殊形式，在《公司法》第64条已作了明确的规定。因此，以《公司法》为依据，对我国公司进行分类，不存在“私有公司”的划分。

（二）从公司的资产权属进行分析，“私有公司”的界定没有依据。 根据我国《公司法》第3条的规定，有限责任公司是企业法人，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。有限责任公司有如下特征：1．公司不对外公开发行股票，股东的出资额由股东协商确定，股东之间不要求等额。2．股东交付股金后，公司出具股权证书，作为股东在公司中所拥有的权益凭证，这种凭证不同予股票，不能自由流通，须在其他股东同意的条件下才能转

让，且要优先转让给公司原有股东。3．公司股东所负责任仅以其出资额为限，即把股东投人公司的财产与他们个人的其他财产脱钩，公司破产或解散时，只以公司所有的资产偿还债务，这就是“有限责任公司”的实质。