论人体器官捐献与移植的立法原则

论人体器官捐献与移植的立法原则

申卫星

人体器官移植是20世纪以来医学领域发展中一项具有划时代意义的现代医学技术，它改变了传统的药物等救治方法，大大提高了病体的存活率和个体生命的质量，为医学技术的伦理意义带来了巨大的改善。与其他传统医疗方法相比，器官移植技术能够更加有效地配置极为有限的医疗资源，减少医疗资源上的无谓浪费，并集中更大的资源投向有效率的治疗活动。

而囿于观念上的障碍，我国器官移植的供需矛盾就更为突出：2000年的统计数据即显示，当时我国有200万到300万由于角膜病而致盲的人，但是由于角膜捐献者太少，所以他们当中仅不到5000人成为幸运者，我国大约有150万尿毒症患者，但每年仅能提供4000～5000例肾移植手术；有400万白血病患者等待骨髓移植，但全国骨髓库的资料仅3万份，当时我国约有3000万晚期肝病患者，绝大部分都因等不到器官而死亡。（注：黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）2002年统计数字显示，我国每年进行肾移植手术约2000例，而需要手术者则多达30余万人，仅为0.7％；占我国残废人总数15％的约500万盲人中有近400万人可通过角膜移植重见光明，但由于供体严重缺乏，每年只有1000多例病人能够接受角膜移植。（注：《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）

可见，我国人体器官移植工作中存在的主要问题不是技术问题，而是人体器官来源严重匮乏，且质量上没有保证，极大地制约了我国人体器官移植临床救治工作和移植技术的发展。由于供体的严重缺乏，许多危重病人因不能及时得到器官移植而死亡，因此急需解决人体器官移植供体的来源问题。（注：许影：《制定〈中华人民共和国人体器官移植法〉的议案》，《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）

现实呼唤规则。而法律的缺失正在阻碍着器官移植技术的进一步发展，我们法律人理应通过对器官供方和需方的权利义务的合理配置，来打破器官供求的瓶颈。那么，如何在供体和受体的权利保护上寻求一种平衡？同时器官移植过程中如何公平分配器官？这些器官捐献原则所要解决的问题，都要求我们从法律上提供支持，都有赖于相关法律制度的完善。

就我们目前研究的范围看，世界上大多数发达国家都已就人体器官的捐献和移植，制定了统一法律来规制并促进人体器官移植的发展。美国早在1948年即制定了《统一尸体提供法》，1968年美国国家委员会在统一州法律中通过了特别委员会《统一组织捐献法》，规定由专门的器官获取组织（ Organ Procurement Organization, OPO）负责收集和管理器官信息。至1974年，该法已经被美国所有的州所采纳。美国又于1984年制定了《全国器官移植法案》（ The National Organ Transplant Act of 1984）。

大部分欧洲国家都有一个由国家立法机构制定的器官移植专门法。例如，1947年丹麦率先制定了《人体组织摘取法》，法国则于1976年制定了《器官摘取法》，1973年挪威也制定了《器官移植法》。（注：许影：《制定〈中华人民共和国人体器官移植法〉的议案》，《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）1975年，原民主德国颁布了《器官移植法》，1997年联邦德国制定了新的《（器官）移植法》（Transplantationsgesetz）。西班牙的器官移植工作始于1965年，1979年通过了器官移植法，使80年代早期的器官移植数量稳定提高，但后期因技术和管理的复杂性陷入困难局面，器官移植事业停滞不前。1989年，为解决这一问题，西班牙卫生部成立了“统一器官移植组织”（ ONT），国际上称之为“西班牙模式”。（注：详见杨文：“器官捐献的?西班牙模式?”，载《中国医学论坛报》2003年9月第18期。）英国于1989年颁布了《人体器官移植法案》，主要就器官移植商业化的限制和非亲属间的器官捐献做了规定。（注：普莱斯、格伍德-高尔斯：“欧洲各国器官移植法关于活体器官移植部分概略”（ David Price and Austen Garwood-Gowers, A Synopsis of Transplant Law in Europe Relating to Living Donor Transplantation），许影：《制定〈中华人民共和国人体器官移植法〉的议案》，《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）

即使在深受东方传统文化影响的亚洲，也先后颁布了有关器官移植方面的法律，例如新加坡在1987年即公布了《人体器官移植法案》，目的是允许移植意外去世者身上的肾脏，

2004年1月6日通过了《人体器官移植法案》的修正案。该修正法案是为了进行三项改革：一是，把可移植的器官，扩大到包括心脏、肝脏和眼角膜；二是，让非意外死亡的国人，也可以移植器官；第三，允许生者也捐献器官。日本于1958年制定了《角膜移植法》，1979年制定了《角膜肾脏移植法》，1997年10月起开始实施《器官移植法》。

在我国，台湾地区早在1987年6月19日即颁布《人体器官移植条例》，随后出台了实施细则。香港地区也于1995年颁布了《人体器官移植条例》（香港法例第465章），并于1999年进行了修订。澳门地区则于1996年5月23日颁布了《规范人体器官及组织之捐赠、摘取及移植》（澳门立法会法律第2/96/M号）以及要求进行捐赠记录的相关法律（法令第12/98/M号），同时于1999年2月19日颁布法令第7/99/M号，要求设立生命科学道德委员会，并规定了道德委员会的组成、权限及其财政来源。

可以说，世界上绝大多数开展器官移植的国家和地区，从北美到欧洲，到亚洲，到太平洋上的岛国，到我国的台湾地区、香港地区、澳门地区，都已制定了比较完善的器官移植法典。

而在我国大陆地区，早在1996年就曾有108名全国政协委员联名提出了“关于京津沪等大城市率先进行捐献遗体器官立法的建议”，随后，几乎每年两会期间都有代表和委员们提出相关的议案或提案。近年来，这种呼声更是越来越高。2000年12月15日上海市颁布了我国首个有关遗体捐献的地方性法规《上海市遗体捐献条例》，并于2001年3月1日起正式实施；2002年6月3日贵阳市颁布了《贵阳市捐献遗体和角膜办法》，并于2002年7月1日开始施行；2003年8月22日，深圳市经济特区首开立法之先河，制定并颁布了我国首部器官移植专项地方法规——《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》（以下简称《深圳条例》）。该条例考虑了我国的具体国情，并借鉴和吸收了其他国家的先进立法经验，具有一定的进步意义。

然而囿于地方立法的特点，上述上海、贵阳和深圳的这些地方法规在内容和效力上仍存有很大的局限性，我国亟须一部全国性的规范人体器官移植的法律，目前卫生部正在积极起草，并已经出现了《人体器官移植条例（讨论稿）》的第8稿，在这样一个背景下，一部统一的全国性的人体器官移植条例呼之欲出。然而人体器官捐献和移植立法涉及很多重要的法律问题，其中很多都值得我们深入细致地研究。

于此同时，器官的捐献与移植，还受到诸多人类基本价值理念和社会伦理规范的制约，器官捐献与移植的原则，是对器官捐献、摘取、移植等一系列过程的总体指导性原则，是一个社会或者群体对人类自身价值的认知的反映。一方面，要鼓励更多的人进行器官捐献；另一方面，要确保器官捐献者和受赠者的合法利益不受侵犯。据此，结合各先进国家的立法经验，我们主张我国人体器官捐献和移植应遵循以下基本原则。

一、知情同意原则

知情同意是衡量和判定人体器官采集行为合法性的首要价值尺度，体现了对器官捐献者的尊重和保护。对于器官捐献须经当事人同意，各国均无不同。具体而言，有知情同意（ informed consent）、推定同意（ presumed consent）、法定同意（ statutory consent）三种具体的形式。

法定同意原则下，捐献身后器官被视为一项法定义务，该原则只出现在人口较少、供需矛盾极其尖锐、患者死亡率较高的极少数国家和地区中。由于该原则被认为违反普遍承认的人权原则，现在极少适用。

推定同意原则，是指如果生前没有登记不捐献器官，则被认为死后愿意捐献尸体器官。从理论上讲，只要当事人没有登记不捐献，其近亲属就不得反对。但是在大多数实行推定同意的国家和地区，一般还是要征得亲属的同意。因为没有他们的配合，器官摘取的成本就很高。例如，美国的宾夕法尼亚州和马里兰州已经允许捐献者的家庭成员介入捐献过程，即捐献者生前未登记不捐献，要摘取其身后器官也应当征得死者近亲属的同意。（注：米歇尔·丹尼斯等：“推定同意之伦理学演进与必要回应基础上的建议”（ J. Michael Dennis etc, An Evaluation Of The Ethics Of Presumed Consent And A Proposal Based On Required Response），许影：《制定〈中华人民共和国人体器官移植法〉的议案》，《器官移植急需立法》，黄清华：“我国人体器官捐赠移植立法问题研究”，载《法律与医学杂志》2000年第7卷（第4期）。）

推定同意由于能够迅速增加器官供体而受到一些学者的青睐。如上海第二医科大学的张滨主张，在立法时可考虑凡享受社会医疗保障的公民，可推定为死亡后自愿捐献器官者，因为社会医疗保障本来就是公民互助的一种形式，公民参加该保障体系即体现享受一定权利，又承担一定义务的公民互助原则和社会救助原则。（注：李文祺：“专家说器官移植急需立