论投资条约中的符合东道国法律要求

系，“英西沙案”的仲裁庭也持相同态度。然而，仲裁实践对诚信原则的适用对象和内涵的理解仍然存在较大的差异。例如，在“法兰克福机场国际服务公司案”中，仲裁庭认为诚信原则是对投资者的要求。然而在“德泽莱恩案”中，仲裁庭指出，由于东道国不应该在接受投资后违反诚信原则而拒绝对投资提供条约保护，因此诚信原则也适用于东道国。在“菲尼克斯案”中，仲裁庭进一步对诚信原则作了国内法意义与国际法意义的区分，认为只有符合国际法意义的诚信原则并且是不滥用仲裁机制的投资才能受到国际投资争端解决中心的保护。而在“汉姆斯特诉加纳案”[19]中，仲裁庭援引“菲尼克斯案”的解释，认为违反诚信原则的行为包括贿赂、欺诈或者滥用国际投资保护体系等行为。

（四）几点共识

由上可见，在实践中虽然各仲裁庭在解释“符合东道国法律”要求时存在一些差异，但总的来说还是在以下方面达成了共识。首先，仲裁庭普遍认为，“符合东道国法律”要求是投资条约对投资合法性的要求，而不等同于认可东道国国内法对投资的定义。其次，“符合东道国法律”要求与仲裁庭的管辖权密切相关。最后，诚信原则是判断投资合法性、确立“符合东道国法律”要求的重要标准。笔者认为，上述３点共识基本可以反映“符合东道国法律”要求的内涵。首先，“符合东道国法律”要求是投资条约对投资的要求。投资定义条款对“符合东道国法律”要求的规定是投资条约对投资定义和范围的限制，是投资条约对适格投资合法性的明确要求；而非投资定义条款对“符合东道国法律”要求的规定是投资条约对条约适用条件和范围的限制，表明缔约国希望对何种投资提供条约保护，归根结底还是对受保护的适格投资的限制。其次，“符合东道国法律”要求作为投资条约对投资及条约适用的一种限制性规定，是国际法上对投资合法性的要求。虽然依据该规定需要进一步考虑或者适用国内法的相关规定，但这并不意

味着以国内法取代国际法，更不是以国内法对投资的定义来取代国际法对投资合法性的要求。最后，诚信原则作为国际法普遍承认的法律原则，具有至高的地位，应该得到普遍遵守。仲裁实践表明，诚信原则是判断投资是否“符合东道国法律”要求的重要标准，不仅适用于投资者而且适用于东道国。投资者的投资活动不得违反诚信原则，而东道国也不能滥用国内法规避其对投资的保护义务。实际上，投资条约对投资合法性的要求可以认为是投资条约的暗含条件，因为要求缔约国对非法投资提供保护显然有损国家主权和经济利益。因此，投资条约项下对“符合东道国法律”要求的规定实际上是将“合法性”要求这一默示条件明确化，其目的是给投资者和东道国以及仲裁庭提供更多具体而明确的指引。然而，“符合东道国法律”要求的含义具有一定的模糊性，可能给投资实践和仲裁庭带来更多的问题。在实践中，仲裁庭普遍基于投资条约的规定对“符合东道国法律”要求作出解释，因此条约的措辞对于把握“符合东道国法律”要求的具体含义至关重要。例如，准入条款中对“符合东道国法律”要求的规定表明，缔约方将合法性的范围明确限制在准入阶段。事实上，目前投资条约对“符合东道国法律”要求的规定大多比较宽泛，这将有可能导致投资条约在适用时出现分歧，与缔约国最初签订投资条约时的目的不符。需要注意的是，依据《维也纳条约法公约》第３１条的规定，有仲裁庭已经指出，对“符合东道国法律”要求的解释不能脱离条约的目的和宗旨，[20]可见仲裁实践对“符合东道国法律”要求的解释是以促进和保护投资为出发点的。

“符合东道国法律”要求虽然在一定程度上限制了投资的范围，排除了投资条约对非法投资的保护，有利于东道国经济的发展和政策目标的实现，但这样的条款不应被东道国用来规避保护投资的国际条约义务。特别是，东道国不能用一个纯国内法意义上的投资定义来取代投资条约对投资的定义。因此，“符合东道国法律”要求必须强调东道国的诚信要求，东道国不得利用这一规定在外国投资

者投资的过程中修改国内法，然后以投资不符合修改后的法律为由规避其对投资进行保护的义务。在国内法层面上对投资进行规定虽然具有一定的可行性，有利于实现国内法和国际条约层面上投资保护的一致性，但必须明确的是，这一做法并非以国内法来规避国际义务，而是利用国内法来进一步解释和明确国际投资条约的适用和保护范围。

三、我国的立场选择：以中美投资条约谈判为例

长期以来，我国政府为了吸引外资，非常重视投资条约的商签，目前已建立起仅次于德国的庞大投资条约网，成为世界上商签投资条约最活跃的国家之一。然而，相对于投资条约的积极实践，我国投资条约在条约文本的设计方面仍然存在很多问题，亟待解决。鉴于我国国际投资角色的转变以及中美投资条约谈判的现实要求，有必要重新审视我国投资条约文本的相关规定，以便适时作出调整并完善相关的规定。

（一）存在的问题和面临的挑战

我国投资条约对投资定义的规定普遍存在范围宽泛、语义模糊的问题，且有进一步扩大投资范围的实践倾向。我国投资条约普遍采取宽泛的、以资产为基础的投资定义，在这样的定义形式下，投资的范围非常广泛，涵盖了“缔约一方投资者在缔约另一方领土内投入的符合后者法律法规的所有形式的资产”。[21]作为我国投资条约投资定义条款的重要内容，“符合东道国法律”要求几乎是投资条约对投资的唯一限制。然而，２００３年《中国—德国双边投资条约》和２００４年《中国—乌干达双边投资条约》却在投资定义条款中取消了“符合东道国法律”要求的规定，只在准入条款中提到缔约国应该“允许那些符合东道国法

律法规的投资的进入”。[22]这一做法无疑进一步扩大了投资的范围，也在事实上扩大了条约保护的范围。然而，我国在国际投资领域的角色转变给我国的投资条约实践提出了新的挑战。我国在传统上是发展中国家中最大的资本输入国，但近年来我国的对外开放已经进入新的阶段，进出口贸易、双向投资的地位和作用均发生了深刻的变化。随着我国海外投资的不断增加，我国对跨国投资的政策也有所改变。努力提高对外开放的质量和水平、坚持实施“走出去”战略、放宽居民境外投资限制是我国当前参与跨国投资活动的重要方向和任务。[23]伴随着“走出去”战略的不断实施，我国传统的投资条约只考虑投资者保护而不考虑东道国权益的做法显然已经不能适应实际发展的需要。[24]为了适应在国际投资领域的角色转变这一重大现实，我国既要能够应对来自发达资本输出国的高度自由化要求，为外来投资提供保护，加强我国对投资的管理，又要能够适应我国对外投资的时代需要，为我国投资者在海外开拓、创业和经营提供有力的法律支持。[25]值得注意的是，美式投资条约实践中对“符合东道国法律”要求的态度给中美投资条约谈判提出了重要的议题。如前所述，美式投资条约对这一要求没有作出明确的规定，但在中国的投资条约实践中，“符合东道国法律”要求是对投资普遍适用的限制性规定。因此，中美投资条约是延续中国投资条约实践的传统做法保留对“符合东道国法律”要求的规定，还是采取美式投资条约的做法对这一要求不作任何规定，是摆在中美两国谈判代表们面前需要慎重考虑的问题。

（二）我国的立场

笔者认为，重视对“符合东道国法律”要求的规定符合我国现阶段的投资利益和实践需要，能够最大限度地实现东道国和投资者之间权力和利益的平衡。事实上，我国作为最大的东道国和最具潜力的投资国，需要在维护国家对外国投资管理权的同时兼顾对我国海外投资者权利的保护。从东道国的角度看，我国目前