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论投资条约中的“符合东道国法律”要求
——兼论我国在中美投资条约谈判中的立场选择
王璐 西安交通大学
? 2013-04-29 14:43:19 来源：《法商研究》2013年第1期
关键词: “符合东道国法律”要求/投资条约/国际投资仲裁/投资合法性
内容提要: “符合东道国法律”要求是投资条约对投资定义和条约适用范围的主要限制之一，亦是目前中美投资条约谈判的重要争论点之一。对于该要求，欧式投资条约和美式投资条约采取了截然不同的态度：欧式投资条约对于该要求有明确的规定且主要表现为定义条款规定模式、非定义条款规定模式以及并列条款规定模式，而美式投资条约则没有对该要求作出规定。国际投资仲裁实践表明：“符合东道国法律”要求是投资条约对投资合法性的要求，“符合东道国法律”要求与仲裁庭的管辖权密切相关，诚信原则是判断投资合法性、确立“符合东道国法律”要求的重要标准。基于我国在国际投资领域角色的转换，在中美投资条约谈判中，我国不仅应当在条约文本中以定义条款规定模式对“符合东道国法律”要求作出规定，而且应当根据条约文本中有关“投资准入”这一前提问题的规定，对“符合东道国法律”要求的规定作出适当的调整。
“符合东道国法律”要求是众多投资条约对投资定义和条约适用范围的主要限制性规定之一。作为条约的重要组成部分，大多数投资条约都在其投资定义条款中明确规定投资应该“符合东道国法律”要求。据此，缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资，只有在“符合东道国法律”要求的前提下，才是投资条约项下适格的投资，进而享受投资条约的保护。在具有里程碑意义的“撒利尼建筑公司诉摩洛哥案”[1]（以下简称“撒利尼建筑公司案”）中，仲裁庭首次对投资条约投资定义条款中的“符合东道国法律”要求进行了解释。自此，“符合东道国法律”要求作为投资条约投资定义条款的重要内容和仲裁庭确定管辖权时的考察要件之一不断受到理论界和实务界的关注。改革开放三十多年来，我国的经
济实力显著增强，跨国投资的地位和作用也发生了深刻的变化。伴随着“走出去”战略的深入推进，我国在国际投资活动中正面临着从传统东道国的单一身份向兼具东道国和投资者母国双重身份的重大转变。与此同时，正在进行的中美投资条约谈判也面临着是否要接受美国投资条约范本、放弃我国投资条约范本投资定义条款中的“符合东道国法律”要求的现实问题。为此，有必要深入检视投资条约中的“符合东道国法律”要求及其仲裁实践，并在此基础上探讨我国在中美投资条约谈判中的立场选择。
一、文本分析：立法模式的考察
投资条约实践中对“符合东道国法律”要求的规定有两种截然不同的做法：一种以欧式投资条约为代表，即在条约文本中明确对“符合东道国法律”要求作出规定；另一种以美式投资条约为代表，即没有对“符合东道国法律”要求作出规定。欧式投资条约对“符合东道国法律”要求作出规定的原因是多方面的，但归结起来主要是基于以下两个方面的考虑：（１）限制和明确投资定义和条约适用范围的需要。晚近投资条约对投资定义的文本扩张已经成为不争的事实，通过宽泛且开放的投资定义保护并促进各种类型的跨国投资成为投资条约的主流趋势。[2]然而，伴随宽泛的投资定义所带来的负面效应，一些投资条约开始倾向于适度限制投资的范围，其中即包括增加对“符合东道国法律”要求的规定。[3]（２）东道国维护经济管理权和为国内经济发展预留政策空间的需要。对东道国法律不承认的投资提供保护，不仅不符合投资条约的初衷，而且会打破投资条约预设的缔约双方承诺的平衡。[4]因为在平等的基础上，对不符合东道国法律要求的投资提供保护显然不利于东道国国内法律体系的维护和经济发展的要求。因此，投资条约对“符合东道国法律”要求作出明文规定，可以引导外国投资者及其投资活动遵守东道国的国内法，同时也能够推动东道国经济发展政策目标的实
现。[5]美国的投资条约范本从起草之初就未对“符合东道国法律”要求作出任何规定，这一排除规定的做法也被美国《２０１２年双边投资条约范本》所继承。对此，美国权威学者范德维尔德指出，美式投资条约对“符合东道国法律”要求规定的缺失是美国谈判代表们有意为之的结果，在他们看来，东道国的法律可能是复杂、模糊的，东道国可以以对本国法律的微小违反作为借口而拒绝对投资提供保护。[6]可见，在美国投资条约的起草者和大多数投资者看来，“符合东道国法律”要求的语义本身比较模糊，有可能导致条约保护的弱化，并为东道国国内法不透明、不稳定和不合理的法律实践提供借口。基于上述考虑，美式投资条约仅仅规定，只要投资符合投资定义条款的规定，就应该受到投资条约的保护，无论其是否符合东道国法律的要求。
在实践中，欧式投资条约对“符合东道国法律”要求的规定主要表现为定义条款规定、非定义条款规定和定义条款与非定义条款并列规定３种模式。（１）定义条款规定模式。绝大多数的欧式投资条约都在其投资定义条款中对“符合东道国法律”要求作出规定，并且这种规定具有很大的相似性。它们普遍采取“符合东道国法律（法规）投入的资产”的表述方式，一些投资条约以“规定的”、“接受的”、“拥有或控制的”等措辞取代“投入的”的规定，作为对“符合东道国法律”要求的投资的一种限制。（２）非定义条款规定模式。在实践中，不少非投资定义条款，如促进与保护投资条款、条约适用条款和准入条款也有对“符合东道国法律”要求的规定。例如，《西班牙—萨尔瓦多双边投资条约》促进与准入条款（第２条第１款）的规定、《希腊—格鲁吉亚双边投资条约》条约适用条款（第１２条）的规定就是适例。（３）并列规定模式。在实践中，一些投资条约在投资定义条款和非投资定义条款中均对“符合东道国法律”要求作了规定。例如，《意大利—阿尔及利亚双边投资条约》分别在投资定义条款（第１条第１款）和条约适用条款（第１１条）中对“符合东道国法律”要求作了规定；《德
国—菲律宾双边投资条约》分别在投资定义条款（第１条第１款）和促进与接受投资条款（第２条第１款）中对“符合东道国法律”要求作了规定。在众多的投资条约中，采用并列规定模式的并不多见。由于这一模式在形式上是定义条款规定模式和非定义条款规定模式的合并，因此其措辞与上述两种模式并没有实质的区别。
实践表明，不同文本模式下“符合东道国法律”规定蕴含的法律意义不尽相同。在定义条款规定模式下，仲裁庭普遍认为“符合东道国法律”要求是对投资合法性的要求。例如，在“阿拉斯代尔·罗斯·安德森诉哥斯达黎加共和国案”[7]中，仲裁庭指出，投资条约在投资定义条款中对“符合东道国法律”要求作出明文规定的目的在于强调投资合法性的重要性以及希望投资者严格遵守东道国的国内法。而在非定义条款规定模式下，仲裁庭不仅认为“符合东道国法律”要求是对投资合法性的要求和适用投资争端解决机制的条件，而且还进一步指出适用投资条约和适用投资条约实体保护是两个不同的问题。[8]在并列规定模式下，仲裁庭通常认为定义条款和非定义条款对“符合东道国法律”要求作出规定的目的在于明确对投资合法性的要求，只有符合东道国法律的投资才是能够享受投资条约保护的适格投资。[9]正如仲裁实践所揭示的，虽然定义条款规定模式和非定义条款规定模式下的“符合东道国法律”要求均有强调投资合法性的共同目的，但二者也各有侧重。一般而言，定义条款规定模式下的“符合东道国法律”要求仅仅是投资条约对投资合法性的明确规定，而非定义条款规定模式下的“符合东道国法律”要求则是对投资条约实体保护范围的进一步明确。在后一种情况下，对“符合东道国法律”要求的违反并不一定意味着对投资构成的否定，而仅仅是排除投资条约对该投资的实体法律保护。换言之，定义条款规定模式和非定义条款规定模式下的“符合东道国法律”要求的意义并不完全一致，前者侧重于界定投资，后者侧重于对投资的实体保护。质言之，定义条款规定模式下对“符
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