国际私法课件Word版

案例：卡麦尔诉休格尔案（1860）

——英国商人在俄国购买木材，由德国船舶运

往英国，途经挪威海岸发生事故，木材被卸到岸上。 ——船长将木材拍卖给克劳斯，克运到英国转 卖给休格尔。（挪威法律允许，英国不允许） ——原告卡麦尔代表英国商人在英国法院起诉， 主张享有这批木材的权利。

——英国适用交易时的物之所在地法，被告胜诉。 四、物之所在地法适用的例外 1、运送途中物品的物权关系。

2、船舶、飞行器等运输工具的物权关系。 3、法人终止或解散时的物权关系。

4、与身份关系密切的财产关系。 遗产继承关系、夫妻财产关系。

5、位于无主土地或无主空间之物的物权关系。一般依国际条约处理。没有？

第三十八条 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。 ——《民法通则》第144条

不动产的所有权，适用不动产所在地法律。 ——《民法通则解释》

土地、附着于土地的建筑物及其定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。

不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。 ——1992年《海商法》

第270条：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。 第271条：船舶抵押权适用船旗国法律。

船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。 第272条：船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。 ——1995年《民用航空法》

第185条：民用航空器所有权的取得转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。 第186条：民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。 第187条：民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。 第二节 国有化问题 一、概念

——国有化是国家根据本国政府的政策和法令将某些原属私人所有的财产收归国有的措施。 ——被国有化的财产：

1、公民和法人（包括外国公民和法人）的财产。 2、外国政府（通常是敌国政府）、本国被推翻的前政府的财产。 ——国际私法研究的问题

1、一国实行国有化的法令对本国境内的外国法人和自然人的财产是否具有法律效 力。 2、一国的国有化法令对本国法人或自然人位于国外的财产是否具有域外效力。 二、国有化法令的域内效力 国有化是国家主权行为，对其域内效力各国一般是承认的，分歧在于是否予以补偿，如何补偿。 ——国有化的补偿方式：

1、不予补偿。国家有过先例。

2、给予“充分、有效、即时”的补偿。 3、给予适当、合理的补偿。 三、国有化法令的域外效力

是指国有化法令对本国私人所有的或本国前政府所有的当时已在或其后被转移至国外的财产的

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效力。

西方国家更多学者认为应该区别对待： 1、没有补偿的没收－－－无域外效力

2、有偿的征用－－－具有域外效力，但是要考虑该国的公共政策 ——英国的作法

政府对私有财产的占有：

征用：在一定时期有偿的占有。 国有化：有偿的永久收归国有。 没收：无偿的永久占有。 具体办法：

1、当法令公布时，被剥夺所有权的财产如在该外国境内，英国将承认该法令。如财产在该外国政府控制的领土之外，财产所有权将不受国有化法令的影响。

2、如果该法令具有刑法性质，即使其公布之时，财产在该外国政府控制的领土内，只要诉讼时此项财产位于英国境内，英国将不承认该法令。 ——刑法性质：

法令针对特定个人、特定公司、特定家族、特定种族、特定国籍的人，将被视为具有刑法性质。 中国的规定：

——《中华人民共和国外资企业法》第5条：国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。 ——双边投资保护协定

补偿的目的应使投资者处于与未被征收或国有化时相同的财政地位。征收或国有化不应是歧视性的。补偿不应无故延迟，而且应是可以兑换的，并可在缔约国间自由转移。 中国的态度

?首先：不放弃对本国境内的外国资本实施国有化的权利，这是维护国家主权所必须坚持的原则。 ?其次：承认国有化的实施必须符合一定的条件，包括公共秩序、法律程序的具备、不歧视、作

补偿。

?最后：在补偿原则上，不接受所谓充分、有效和即时补偿的主张，但尽量符合适当或合理补偿

的原则。

——不同类型国家的国有化 1、资本主义国家的国有化。

特点：高价收买。国家垄断资本主义 2、第三世界民族独立国家的国有化。 特点：给予适当补偿。

埃及收回苏伊士运河。伊朗收回石油企业。 3、社会主义国家的国有化。

特点：私有制 公有制、范围广、不予补偿。 苏联：不予补偿。中国：没收、赎买。

第十章 国际合同的法律适用

“法律科学中最令人困惑的问题之一。”

“一般的法官，当面临一个冲突法问题的时候，会感到几乎完全迷茫，而且象一个溺水的人，要去抓住一根稻草。”

“冲突法的领域是一片沉闷的沼泽地，布满颤动的泥潭，居住在那里的是一些有学问但性情古怪的教授，他们用一些奇怪难懂的行话来建立关于神秘问题的理论。” “冲突法充满争议，法官们意见不一致，法学家们更是如此。”

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第一节 概述

第二节 意思自治原则 第三节 最密切联系原则

第四节 适用国际条约与国际惯例问题

第五节 我国关于国际合同法律适用的立法和实践 第一节 概述 一、国际合同的概念 传统的观点：

——含有涉外因素的合同。表现在主体、客体和法律事实三方面。 发展的观点：

——涉及两个或两个以上国家法律利益的合同。 《联合国国际货物销售合同公约》

适用于营业地在不同国家的当事人之间 二、国际合同的法律冲突 （一）当事人的缔约能力

（二）合同的成立：投邮主义、承诺地主义。 （三）合同的形式：口头形式、书面形式。 （四）合同的内容

三、国际合同法律冲突的解决 ——英国学者戚希尔：

“合同准据法的确定比任何其他问题准据法的确定都要复杂。” ——原因：

1、合同种类繁多，适合土地出售合同的规则未必适合于雇佣合同或海运合同。 2、合同产生的问题繁多，适合于合同有效性的规则未必适合于当事人的缔约能力。 （一）分割论和单一论

分割论：将合同分割为几个不同的方面，分别适用不同的法律。 例如：合同的形式适用缔结地法。 合同的履行适用履行地法。 当事人的缔约能力适用属人法。

单一论：将合同看成一个整体统一适用一个地方的法律。 （二）主观论与客观论

主观论：合同的准据法应由当事人自己选择。

客观论：合同的准据法应当根据合同与某个场所之间的客观联系来确定。 例如：1、合同适用合同缔结地法。 缺陷（1）缔结地的偶然性。（2）欺诈性的选择缔结地。（3）隔地成立的契约。 2、合同适用合同履行地法。

缺陷：履行地在不同国家。有时可以选择。贷款 （三）合同准据法发展的三个阶段

1、以合同缔结地法、合同履行地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段。 法则区别说——意思自治原则的确立

2、以意思自治原则为主，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段 3、以灵活的冲突规范指定合同准据法的阶段。最密切联系原则的提出。 第二节 意思自治原则 一、概述

确定合同准据法的基本原则。其含义是指合同适用当事人自己选择的法律。 ——16世纪法国法学家杜摩兰提出：

（1）不同国家当事人签订的合同适用双方所选择的法律。

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（2）当事人没有选择的，由法官推定。

（3）在法律有强制性规定的情况下，当事人不能选择，只能依强制性规定办理。 优点：有利于当事人预见法律行为的后果，有利于争议迅速的解决。 二、当事人选择法律的方式

1、明示的意思自治（明示选择）当事人明确表示选择法律的意图。

2、默示的意思自治（默示选择）当事人选择法律的意图并没有在合同中明确表示出来，一旦发生争议，法官可根据某种理由推定当事人选择法律的意图。

1955<关于有体动产国际买卖法律合同适用公约>第二条第二款；

1980年欧共体《关于合同债务法律适用的公约》第3条第1款；1985年《国际货物销售合同法律适用公约》 英国的作法：

——根据合同条款、合同性质和一般情况加以推定。 以下两种情况可以推定：

——如果当事人同意某国法院对合同有专属管辖权，可推定适用该国法律。 ——如果当事人同意在某国仲裁，通常可以推定适用该国法律。 三、当事人选择法律的范围

1、当事人选择的法律是否包含冲突规范。（确定合同准据法时是否承认反致） ——当事人所选择的法律仅仅是实体法。

2、当事人选择的法律是否与合同有一定的联系。 ——要求选择的法律与合同有一定的联系。（有限的意思自治） 波兰 ——不要求选择的法律与合同有一定的联系。（无限的意思自治） 英国、日本、德国等

第三节 最密切联系原则 一、最密切联系原则含义

合同当事人没有选择法律或选择法律无效的情况下，由法官综合分析与合同或当事人有关的各种因素，从而确定应适用的法律。 由美国判例法所确定。

对最密切联系说产生影响的两个判例： 1954年奥汀（妻子）诉奥汀（丈夫）案

1917年，妻子与丈夫在英国结婚，育有两个子女。 1931年，丈夫只身去美国，在墨西哥离婚并结婚。

1933年，妻子到纽约与丈夫订立别居协议，内容为丈夫每月付50英镑，条件是妻子不能就此

事起诉。 1934年，因丈夫不履行协议，妻子在英国提起别居之诉。1938年，法院裁决丈夫应给付生活费。 1947年妻子向美国纽约州法院起诉，要求履行1933年的别居协议，支付扶养费26564美元。 纽约州上诉法院富尔德法官的分析： ——与英国的联系因素

英国人、婚姻缔结地在英国、子女在英国生育、一家人在英国生活（丈夫14年）、协议的履行地在英国。

协议确定的是作为丈夫和父亲的英国男人对其妻儿应尽婚姻义务和抚养责任，应考虑婚姻缔结地及家庭生活所在地等因素。

从保护当事人的正当期望来考虑也应适用英国法。 ——与美国的联系因素

别居协议的订立地。 （偶然因素）

3、适用：在确定合同准据法时，作为意思自治原则的补充而起辅助作用。 4、如何确定最密切联系地？ ——考虑的因素：

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