上海海事大学海商法民法考研重点整理

2）新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩； 3）新债务人应当承担与主债务有关的从债务。 137， 合同解除的类型

协议解除；约定解除权解除；法定解除； 138， 《合同法》规定的合同法定解除权有哪些 1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行动表示不履行主要债务； 3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； 4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。 139， 合同解除的程序

1）都须具备一定的条件；

2）解除权必须在规定的期限内进行；

3）解除权可以采用明示或者默示的方式予以抛弃； 4）解除的通知必须到达非解除权人。 140， 法定抵销的构成要件

1）当事人互负到期债务；

2）抵销的标的物的种类、品质须为相同； 3）双方的债务均已届清偿期；

4）须双方的债务都不属于不能抵销的债务。 141， 《合同法》规定的提存的原因有哪些 1）具有法律规定的提存原因；（理由有：债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权

人死亡时未确定继承人或者其丧失民事行为能力未确定监护人；债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的） 2）标的物适合于提存； 3）提存主体合法。 142， 提存的效力

对债务人：债务人的债务得以免除；应履行通知义务；

对债权人：所有权转移于债权人；提存物领取请求权，应负担提存费用；

对提存机关：负有保管义务；负有交付提存物的义务；有权向债权人收取合理费用； 143， 债务免除的构成要件

1）债务免除人应当享有合法的债权，或对债权享有处分权； 2）债务免除人应当具有行为能力； 3）免除的对象必须是债务人的债务；

4）免除的意思表示应当想债务人明确作出； 5）免除不得损害第三人的利益。 144， 违约责任的特征

1）违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的； 2）违约责任具有相对性； 3）违约责任主要具有补偿性； 4）违约责任可以由当事人约定； 5）违约责任是民事责任的一种形式。 145， 违约责任的构成要件

1）违约行为：其主体是合同关系的当事人；以有效合同关系的存在为前提；性质上违反了合同义务；后果上导致了对合同债权的侵害； 2）不存在法定或约定的免责事由。 146， 试述预期违约

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1）特点：是在履行期到来之前的违约；

包括两种形态：明示毁约和默示毁约； 在责任后果上与实际的违约责任不同；

2）明示毁约的构成要件：必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示； 不履行合同的主要义务； 不履行合同义务无正当理由；

3）默示毁约的构成要件：一方当事人具有经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债

务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。

另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形； 一方不愿提供适当的履约担保； 147， 实际违约的类型

拒绝履行；延迟履行；不适当履行；部分履行 148， 实际履行责任的构成要件

对于金钱债务，在任何情况下都必须履行 对于非金钱债务，可以采取其他方式代替 149， 列举《合同法》规定的不能请求实际履行的情形 1）法律上或者事实上不能履行；

2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； 3）非违约方在合理期限内未提出继续履行的请求； 150， 损害赔偿的限制

1）损害赔偿的可预见性规则：损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预

见到的因违反合同可能造成的损失；

2）损害赔偿的减轻：一方的违约导致了损害的发生；未采取合理措施致使损失扩大；造成了

损失的扩大； 151， 违约金责任的成立条件 违约行为存在；合同有效 152， 《合同法》规定的不可抗力的情况 自然灾害；政府行为；社会异常现象 153， 有处分权人包括哪些

抵押权人和质押权人；留置权人；法定优先权人；行纪人；经营权人；人民法院。 154， 买卖合同的效力

（一）出卖人的义务：交付标的物并转移标的物的所有权于买受人；物的瑕疵担保义务；权利

的瑕疵担保义务；交付有关单证和资料；

（二）买受人的义务：支付价款；受领标的物；及时检验出卖人交付的标的物；暂时保管及应

急处置拒绝受领的标的物 155， 买卖合同的风险负担

《合同法》第142条规定：标的物的毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交

付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 可见我过采取的是风险负担的交付主义。在具体应用时应注意的是：

1）出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担；

2）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担；

3）出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移； 4）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险；

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5）出卖人按照约定或者法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物的毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担； 6）因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，风险由出卖人承担；

7）风险由买受人承担的，不影响其因出卖人履行债务不符合约定，要求其承担违约责任的权利。 156， 《合同法》规定的特种买卖合同的种类

分期付款买卖合同；样品买卖合同；试用买卖合同；招标投标买卖合同；拍卖合同。 157， 租赁合同的效力

出租人的义务：交付租赁物并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途的义务； 维修租赁物的义务； 物的瑕疵担保义务； 权利的瑕疵担保义务；

承租人的义务：依约定方法或租赁物的性质使用租赁物的义务； 妥善保管租赁物的义务；

不作为义务：不得随意对租赁物进行改善或在租赁物上增设他物；不得随意转

租；支付租金的义务；返还租赁物的义务； 158， 租赁合同的特别效力

1）承租人获取租赁物收益的权利； 2）租赁权的物权化；即买卖不破租赁 3）房屋承租人的优先购买权 159， 承揽合同的种类

加工合同；定作合同；修理合同；复制合同；测试合同；检验合同； 160， 承揽合同与劳动合同的区别

1）前者是较为纯粹的私法上的合同，适用合同自由原则，一般采用意思主义的法律调控方式，

劳动合同带有比较重的公法性质，大多采用法定主义的法律调控方式；

2）承揽合同强调工作的完成以及工作成果的交付；劳动合同则强调劳务本身，并不重视劳务

的结果；

3）承揽人具有工作的独立性和自主性，劳动者有服从指挥、听从安排的义务。 161， 承揽合同与委托合同的区别

1）前者一般是以自己的名义和费用按照定作人的要求完成一定工作，而后者的受托人一般是

以委托人的名义和费用完成一定的工作；

2）前者的承揽人在完成工作任务的过程中一般不和第三人发生法律关系；而后者的受托人会； 3）根据我国《合同法》承揽合同是有偿合同，委托合同是无偿合同。 162， 简述建筑工程承包人的法定优先权制度

1）法定优先权担保的建设工程价款，包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料

款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；

2）债权得优先于其他民事主体的债权得到实现，也优于抵押权得以实现；

3）消费者交付购买商品房的全部或者大部分价款后，承包人的法定优先权不得对抗买受人； 4）承包人行使法定优先权的期限为6个月；

5）通过发包人与承包人的协议或者对建设工程进行拍卖来实现法定优先权； 6）法定优先权不是基于法律行为取得的，而是基于法定条件的满足直接取得。 163， 试述不安抗辩权与预期违约制度在实际法律实践中如何区分

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五，侵权行为法

164， 侵权行为法与合同法的联系与区别

联系：1）都是民法的组成部分，都是为了保护自然人和法人的合法权益、赔偿受害人的损失、

恢复被侵害的权利人的民事权利等；

2）都是债的发生根据，对合同行为和侵权行为要适用民法关于债的一般规定；

3）同为民事责任，在责任要件、免责条件、责任形式等方面具有民事责任的共同特点； 4）由于责任竞合的不断发展，二者已具有逐渐相互渗透和融合的趋势；

区别：1）法律规范的性质不同：侵权责任法律规范的性质是强行法规范，合同是自由规范； 2）保护的权益范围不同：侵权行为法所保护的是绝对权，是民事主体的人身权和财产

权，合同法保护的是相对权，是订约当事人依据合同所产生的权利；

3）规范的内容不同：由于侵权行为法调整的是因侵权行为产生的责任关系，而合同法

调整的是交易关系，所以规范的内容不同。

165， 侵权行为法的渊源

宪法；民法；其他法律；司法解释；行政规章和地方法规。 166， 侵权行为与违约行为的联系与区别 联系：1）都是民事违法行为；

2）都是要承担民事责任的违法行为；

3）所承担的主要的民事责任形式是一致的。

区别：1）行为产生的前提不同：后者的前提是当事人之间必须存在特定的权利义务关系，这

种权利义务关系的性质还必须是有效的合同法律关系，是相对权和对人权，而前者不存在这样的关系；

2）行为所违反的义务的性质不同：前者违反的是法定义务，及不作为的义务，后者主

要违反的是约定义务；

3）行为的主体不同：前者主体不特定，后者特定；

4）行为侵害的对象不同：前者对象必须是绝对权，即人身权利和财产权利，后者侵害

的是合同债权，是相对权；

5）承担的法律责任的形式有所不同：前者包括财产损害赔偿责任，人身损害赔偿责任

和精神损害赔偿责任，而后者只包括财产。

167， 归责与责任的区别

归责是一个过程，而责任是一个结果；归责只是为责任是否成立寻求根据，并不以责任的成立为最终目的。 168， 归责原则与赔偿原则的区别

1）作用不同：前者是为了确定侵权行为人应否负赔偿责任，解决的是侵权责任由谁来承担的问题，后者是为了解决侵权行为人在确定了赔偿责任以后的具体赔偿范围大小。 2）地位不同：前者在侵权行为法中居于核心地位，后者没有前者重要；

3）内容不同：前者包括过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则；后者包括全部赔偿原则、财产赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则和衡平原则。 169， 我国归责原则的体系以及每个原则适用的范围 过错责任原则：适用于一般侵权行为；

过错推定原则：地下工作物致害的侵权责任；建筑物及其他地上物致害的侵权责任；法定代理人的侵权责任；法人和其他组织的工作人员致害责任；雇主对雇员在执行雇用活动中致人损害责任；定作人指示过失责任；人工构筑物、堆放物、树木折断倾倒果实坠落致人损害的侵权责任；事故责任，包括交通事故、医疗事故、工伤事故和学生伤害事故的责任；

无过错责任原则：因产品质量不合格致人损害的侵权责任；从事高度危险作业造成他人损害的侵权责任；污染环境造成他人损害的侵权责任；饲养的动物致人损害的侵权责任；

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