国际商事争端解决课程讲稿（未完待续）

（一）表现形式

1.仲裁条款：（1）争议发生前达成的；（2）从属于主合同的条款 2.仲裁协议书：（1）争议发生后达成的；（2）属于独立的协议 （二）形式要件

一般书面形式订立。《纽约公约》要求：（1）有提交仲裁的意思表示：（2）采用书面形式。随着科学技术的飞速发展和互联网的空前普及，“书面形式”的种类日益繁多，在不断扩大。赵文P79

（三）主要内容

1.有提交仲裁解决的意思表示；

2.提交仲裁的事项； 3.提交何地和何种仲裁

仲裁协议的有效性由各国法院决定。

第二节 国际商事仲裁协议的作用及其法律适用 一、作用

仲裁协议是仲裁得以开始和进行以及仲裁裁决得到司法承认的基本依据，因此，一般认为仲裁协议具有以下四个作用：

（一）仲裁协议具有排除法院管辖权的作用

一旦仲裁协议被认定有效，从尊重当事人的约定、尊重缔约自由原则的角度出发，法院便无权受理就仲裁协议约定的法律关系发生纠纷提起的诉讼，这是法院认可仲裁协议的效力的必然结论。

（二）仲裁协议是仲裁机构或仲裁员取得仲裁案件管辖权的依据

仲裁协议生效后，当事人约定的仲裁机构或个人便获得在约定的范围内裁决当事人之间纠纷的权利。仲裁机构或个人并不是法定的司法机关，本不具有处理当事人之间争议的权力，他们行使仲裁管辖权完全是以当事人的约定为依据的。 （三）仲裁协议是法院强制执行仲裁裁决的依据

仲裁作为一种司法活动之外的选择性争议解决方法，其最为重要的特点就是仲裁裁决具有强制执行的效力，可以被法院强制执行。而法院承认和执行仲裁裁决的原因正是由于在理论上对当事人约定把他们之间的争议提交仲裁的仲裁协议的尊重。因此当事人之间存在有效的仲裁协议是法院承认和执行仲裁裁决的前提条件，当事人在向法院申请承认与执行仲裁裁决时必须提交作为申请仲裁的依据的仲裁协议；

（四）仲裁协议是确定仲裁的范围、地点、仲裁规则等事项的依据

仲裁机构裁决争议的权利不是法定的，而是来自于当事人的授权。这就决定了仲裁机构或仲裁员所进行的仲裁活动必须以尊重当事人的约定为前提。而这种尊重在另一方面则表现为当事人在仲裁庭的组成、仲裁规则、法律适用以及仲裁地点、仲裁所使用的语言等方面的自主权。

以上四项中第（1）和第（3）项是核心，也是争议的焦点。第（1）项涉及双方

当事人是否可以通过约定排除法院管辖权这一主权权利的问题，从而产生是否应当承认仲裁制度的争论；第（3）项涉及仲裁裁决是否可以得到法院的承认并被纳入国家的司法制度的问题。显然如果没有法院对仲裁裁决的承认并予以强制执行，便没有真正意义上

的仲裁制度。

二、确定国际商事仲裁协议有效性的适用法律

仲裁协议是当事人之间就如何解决他们之间争议的协议，因此，在国际仲裁实

践上，确定国际合同适用法律的原则，同样适用于确定国际商事仲裁协议的适用法律。这些原则包括：

（一）当事人在仲裁协议中专门选择的适用法律

该适用于主合同的法律也可以用来解释该合同中的仲裁条款的效力。但不能绝

对化，有时双方约定补偿贸易协议适用中国法，而该合同引发的争议应提交斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。此时主合同适用的法律，不一定是仲裁协议的适用的法律，因为当事人没有在仲裁协议的适用法律作出专门约定，而是只是约定了仲裁地点。

（二）当事人未能作出选择时仲裁协议的适用法律

应适用与仲裁协议有最密切联系的国家的法律，决定该仲裁协议的有效性。在

仲裁这一法律关系所涉及的诸多连接因素中，仲裁地点与仲裁有着最为密切的联系。应认定仲裁地国的法律与仲裁协议有着最为密切的联系。

（三）适用尽量使仲裁协议有效的法律

根据其中一个国家的法律为有效的协议，该仲裁协议都是有效的。 （四）一般法律规则或原则的适用

当事人选择或仲裁庭确认，既可以是某一特定国家的法律，也可以是一般法律

原则或法律规则，或商人习惯法。

第三节 中国有关仲裁协议的立法与实践 一、有关实质要件和形式要件的立法 （一）仲裁协议有效性的实质要件 三要素：

1.请求仲裁解决争议的意思表示 2.仲裁事项

3.选定的仲裁委员会

（二）仲裁协议在形式上的合法性 二、仲裁协议（条款）的独立性

仲裁条款的独立性是指作为主合同条款之一的仲裁条款的效力与合同本身效力

的关系，即主合同的无效是否必然导致仲裁条款的无效。传统的观点认为，仲裁条款是与主合同不可分割的一部分。主合同无效，合同中的仲裁条款当然也无效。如果当事人对主合同的有效性提出异议，仲裁条款的有效性便同样处于不确定状态。这样产生的问题是，一旦双方就合同的效力发生争议，从而一方当事人向约定的仲裁机构提出仲裁申请时，对方当事人便可能会以仲裁条款无效或仲裁条款效力待定为由来杯葛仲裁程序，使得仲裁程序陷入两难境地。如果继续进行仲裁程序，则一旦仲裁庭认定主合同无效，就否定了其自身所进行仲裁程序的有效性；而如果仲裁庭认定仲裁条款有效，便等于已经认定主合同是有效的，从而使得仲裁中的程序问题与实体问题混杂在一起，无法分割。同样如果当事人把仲裁协议的有效性问题提交法院解决，则法院确定仲裁条款有效性的前提是审理主合同的有效性，从而实际上剥夺了仲裁庭的权利。即使法院认定仲裁条款

有效，仲裁庭也没有必要继续审理有关合同有效性的仲裁案件了。这实际上是否认当事人将有关合同有效性的争议提交仲裁的自由，干涉缔约自由。不过这一观点已经不占主导地位。

现在人们一般认为仲裁条款与主合同是可分的，仲裁条款与主合同形成两项可

分离的、独立的契约。主合同关系到当事人在商事交易方面的实体权利义务，而仲裁条款关系到当事人间争议的解决；仲裁条款的有效性不受主合同有效性的影响。这就是现在的所谓“仲裁条款自治说”（doctrine of arbitration clause autonomy）。这一学说现已被绝大多数国际仲裁规则所承认。尽管仲裁条款在形式上表现为合同中的一个条款，但在内容上它是独立于合同其他条款所约定的交易的。比如，一个买卖合同中的仲裁条款，如果说合同的其他条款约定的是当事人之间的买卖关系，则仲裁条款规定的内容是双方就买卖合同关系发生争议时应当提交仲裁解决。虽然仲裁条款所构建的法律关系从属于合同其他条款所构建的买卖法律关系，但他们在性质上却属于不同的法律关系，因而是可分的、相互独立的。合同的无效或被撤销，并不必然导致仲裁条款的无效。当然主张仲裁条款的独立性并不是说仲裁条款总是有效的。实际上，仲裁协议也是一项协议，它的效力也是来自于其准据法的，因此它的内容必须合法、它的当事人必须具有相应的缔约能力。

不但如此，现代仲裁法的理论还认为，仲裁机构或仲裁庭本身具有就仲裁协议

的效力做出裁决的能力，从而使得有关仲裁协议的效力的问题不再是一个仲裁庭审理案件的前提性问题，这就是所谓的“仲裁庭自裁管辖原则”（Doctrine of Competence-Competence）。因此在仲裁程序中即使被申请方就仲裁协议的有效性及仲裁庭的管辖权提出异议，仲裁亦得继续进行。对于仲裁庭就仲裁协议的有效性做出的裁决，法院一般均予以尊重。当然，如果法院在仲裁庭就仲裁协议的有效性做出裁决前，先行就仲裁协议的有效性作出裁决，法院的裁决便会优先于仲裁庭就此作出的裁决，法院将不予承认与执行仲裁庭就此作出的仲裁裁决。不过，所谓仲裁庭自裁管辖原则似乎还没有成为一项被普遍接受的规则，起码从1958年《承认与执行外国仲裁裁决的公约》即《纽约公约》的角度看，法院在当事人依据公约的规定所提出的承认与执行仲裁裁决的程序中，仍然可以对仲裁协议的有效性进行审查，并以仲裁协议无效为由拒绝承认与执行一项仲裁裁决，而无视仲裁庭在此前可能已经作出的认定结论。

1994年颁布的《中华人民共和国仲裁法》第19条规定，仲裁协议独立存在，合

同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。1999年颁布并生效的《中华人民共和国合同法》第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。这里所谓“有关解决争议方法的条款”应当包括仲裁条款、协议选择法院条款以及法律适用条款。

即使合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁效力的认定仍适用独立性原则；当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立也不影响仲裁协议的效力（最高院司法解释第10条）。实际上，早在1989年颁发的《最高人民法院全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中就明确地说，涉外、涉港澳经济合同中解决争议条款，包括仲裁条款、司法管辖条款和法律适用条款等，不因合同本身无效而失去效力。我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》第81条就规定，宣告合同无效，解除了双方在

合同中的义务，但不影响合同中关于解决争端的任何规定。在合同宣告无效后，当事人之间需要解决的善后问题，例如损害赔偿，返还价款或货物等，仍应按照当事人在合同中约定的解决争议条款加以处理。最高人民法院于2005年发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》再次重申了这一原则。可以说，我国从上世纪八十年代末期以后，一直是坚持仲裁条款独立于主合同的原则的。

三、涉外仲裁协议的适用法律 （一）一般原则

1.当事人意思自治原则 2.与仲裁有最密切联系的原则 （二）确定仲裁协议有效性的机构

1．我国《仲裁法》未作出规定，1998年《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》作出了具体规定，谁（指法院或仲裁机构）先受理当事人提出的有关仲裁协议的异议纠纷，就应当由谁作出决定，尽管当事人之间订有仲裁协议，但如果一方提交仲裁，另一方提交法院，只要仲裁机构还为对此作出决定，法院受理后就应通知仲裁机构终止。改进的做法，参照《纽约公约》和《示范法》规定：“当事人之间就诉讼事项订有仲裁协议的，法院受理该协议项下的诉讼时，应根据一方当事人的请求，令当事人提交仲裁，法院认定该仲裁协议无效、失效或不能实施的除外。”（赵P115）

2.当事人对仲裁庭的管辖有异议，应在提出实质性的答辩之前提出（示范法第

16条）。

我国存在的问题：（1）妨碍当事人向法院起诉的权利。正确的做法是，法院“应

当受理”，而不是“不予受理”，除非法院认定仲裁协议无效、失效或不能履行。（2）按照《批复》，仲裁机构作出仲裁协议无效的认定后，当事人无法就同一理由，向法院请求撤销或拒绝承认与执行该裁决，剥夺了当事人的上诉权。正确的做法是应给予相应的司法救济途径，允许其在一定期限内上诉。

（三） 涉外仲裁协议及其有效性的认定

只要就特定争议、仲裁地点及该仲裁适用的法律有约定，这样的仲裁协议就是有效的，不完善之处，可以通过法院加以完善。仲裁机构不明确，可由法院指定。

四、国际商事仲裁协议的转让 第三章 仲裁庭及其管辖权限 第一节 仲裁庭的管辖权限

一、仲裁庭的管辖权权限的确定

一个问题两个方面：协议有效，仲裁庭取得该协议项下争议的管辖权，否则，

无管辖权。

二、理论依据

仲裁机构自裁管辖原则和法院决定论

（一）仲裁庭自裁管辖原则（the doctrine of competence- competence） 亦可译成：管辖权/管辖权原则，来源于当事人之间的意思自治。对于仲裁