论公司对外担保合同的效力

最新【精品】范文 参考文献 专业论文

论公司对外担保合同的效力

论公司对外担保合同的效力

摘 要：《公司法》第16条与第122条均不属于效力性规范，仅是公司的内部管理规范。除非公司证明债权人知道或者应当知晓公司董事违反公司章程的情况下还接受公司的对外担保，否则公司的对外担保行为有效；若公司章程未就对外担保事项作规定，应将对外担保作为董事会的决议事项，使担保权人、公司、公司自身的债权人以及公司中小股东的利益能够获得适当的平衡。在对外担保合同无效时，《担保法》及其司法解释过于注重对债权人的保障而忽略了对公司利益的维护，有必要予以适当修正。

关键词：公司对外担保 合同效力 利益平衡

中图分类号：DF41191 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）02-0100-07 一、问题的提出

公司对外担保，是公司为担保他人的债务，以其资产或信用与债权人订立对外担保合同的行为，其形式不仅包括物的担保，例如抵押、质押等，还包括人的担保即保证。现行《公司法》第16条第1款明确肯定公司具有对外担保的权利，并规定依据公司章程，公司董事会和股东（大）会的决议是对外担保的必经程序。该法第149条第3款相应规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保。 《公司法》第149条第3款存在以下问题：（1）如果公司章程规定应由股东会作出对外担保的决议，而董事会违反该规定作出决议，进而董事或经理以公司财产或信用为他人提供了担保，该担保合同的效力如何？（2）如果公司章程没有规定对外担保事项，公司董事会作出对外担保的决议，继而董事或经理以公司财产或信用为他人提供了担保，该担保合同的效力又如何？（3）若公司对外担保无效，如何确立公司、债权人以及董事、经理的责任？笔者拟围绕《公司法》第149条第3款的理解与适用，分析公司对外担保合同的效力。

最新【精品】范文 参考文献 专业论文

二、违反公司章程中的担保事项之时对外担保合同的效力 公司为他人的债务提供担保，通常由董事长、经理代表公司与债权人为之。但是，从《公司法》第16条的文义看，公司为他人提供担保之前，须经董事会或者股东会决议。至于究竟是由董事会还是由股东会作出对外担保的决议，则可以由公司章程予以规定。①值得注意的是，若公司章程规定应由董事会作出对外担保的决议，但股东会代替董事会就具体事项作出同意对外担保的决议，并由董事长或经理代表公司订立担保合同时，应该认为该对外担保合同是有效的。理由在于：股东会是公司的最高权力机关，具有修改公司章程的权限。若其作出同意对外担保的决议，则视为对公司章程的变更。②在程序上，依据《公司法》第44条第2款的规定，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

理论上引起争议的是，若公司章程明确规定应由股东会作出对外担保的决议，但董事会违反公司章程的规定，就具体事项作出同意对外担保的决议，且由董事长或经理代表公司，并向债权人出示董事会决议的情况下与其订立担保合同时，该对外担保合同的法律效力如何？

对此，有学者认为，违反《公司法》第16条或第122条规定的公司对外担保应该属于无效的担保。从《公司法》第16条和第122条的规定来看，这两条规则主要是针对公司对外订立担保合同的程序性要求。而依据《合同法》第52条第5项的规定，对外担保合同违反法律的强制性规定应为无效。③

笔者认为，《公司法》第16条与第122条均不属于效力性规范，仅是公司的内部管理规范。除非公司证明债权人知道或者应当知晓公司董事违反公司章程的情况下还接受公司的对外担保，否则公司的对外担保行为有效。具体理由如下：

其一，公司章程仅对公司内部人发生效力，对于公司外部人，如债权人或者其他任何第三人不发生拘束力。早期公司法理论认为，公司章程一旦公开，就推定第三人应当知晓其中的内容。因此，公司章程中规定的目的事业范围以及对董事会或法定代表人权限的限制，公司的董事会与法定代表人均不可逾越，否则其行为无效，这就是“越

最新【精品】范文 参考文献 专业论文

权无效规则”。④ 这一理论的依据有二：一是保障公司的投资者，让其知道投资款项的用途；二是保障公司的债权人，确定可以用作清偿债务的款项不会乱花在没有认可的业务上。⑤然而，推定第三人知晓公司章程的这一规则，对于许多不知情的善意相对人而言产生了不公平的现象，即使是因疏忽而不知情者，其所负担的责任也过重。因此，许多国家的公司法废除了越权行为无效规则。例如《欧共体第1号公司法指令》第9条第2款规定：“公司章程或者有决议权的公司机关对于公司机关权力的限制，不得被公司利用对抗第三人，即使这些限制已经公告也是如此。”英国1989年修改后的《公司法》第711条A（1）规定：“仅仅因为某事项已在公司注册处的存档文件中被披露（因而能够调查）或可以到公司调查，一个人不应被视为知道任何事项。”

我国现今公司法理论认为，公司章程只对公司内部人发生效力，对于公司外部人，如债权人或者其他任何人不具有拘束力。⑥《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”从本条的立法宗旨看，法人的内部规定及其法定代表人的权限不应对合同的相对人构成约束力，否则，将不利于保护交易的安全，也不利于保护合同相对人的利益。⑦据此，公司章程因并不具有对世效力，不能对抗善意第三人。所谓善意第三人，是指不知道、也不应当知道公司章程内容的人。因此，《公司法》第16条的规定并不具有对外效力。易言之，如果公司章程的规定应由股东会作出对外担保的决议，或者规定对外担保的总额或者数额有限额，而公司董事会违反上述规定作出对外担保的决议，并由董事或者经理代表公司与债权人订立对外担保合同时，公司不能以对外担保行为违反公司章程的规定为依据否定该行为的效力。

其二，《公司法》第122条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。” 依据该条的立法理由，上市公司股东人数众多，股本规模大，重大资产变动产生较大风险，故限定上市公司在1年内购买、出售重

最新【精品】范文 参考文献 专业论文

大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会而非董事会作出决议，并明确适用特别决议，保证该类决策代表大多数股东的意见和利益。因此，《公司法》第122条与第16条的规定一样，主要是为了加强公司内部管理，规范公司内部的对外担保决策流程，而不是为了规制公司的对外担保和交易行为的效力。与此相配合，《公司法》通过规定公司董事、高管、股东的权利、义务和责任进而实现规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序的立法目的。 其三，债权人应负有形式上的审查义务，并以此作为其善意与否的认定标准。但是，在公司提供担保时，如果将严苛的审查义务强加给债权人，势必导致法律责任分配的不公平，不利于市场交易的效率和便捷。因此，对于公司提供的担保，债权人所负担的是作为理性的市场交易主体应尽的审查义务，即对非上市公司的章程、董事会的决议的真实性与合法性进行形式审查即可。⑧若债权人尽了合理的形式审查义务，并未发现决议文件虚假或者无效的事实，则债权人据此与担保公司签订的担保合同应当解释为有效。即使担保合同签订以后，股东会或者董事会决议被人民法院依据《公司法》第22条的规定予以撤销或者确认无效，也不影响作为善意第三人的债权人与担保公司签订的担保合同的效力。反之，如果债权人未尽合理的形式审查义务，明知或者应当知道董事会违反了公司章程的规定而订立合同，则公司可以主张该合同无效。

总之，现代社会交易极为频繁，不应过分对交易的成立设立过多的条件，否则会增加交易的成本并影响交易的效率。《公司法》对公司担保的程序性要求属于公司内部管理方面的要求，交易相对人仅负有形式的审查义务。作为善意交易相对人，不应对公司因内部管理出现的问题承担责任。

三、公司章程未记载担保事项时对外担保合同的效力 依据“120号《通知》”第1条第2项规定，上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。但对于非上市公司而言，依据《公司法》第25条和第82条的规定，对外担保并非其公司章程的必要记载事项，是否记载对外担保事项不会影响公司章程的效力。实务上，很多非上