典权

典 权 制 度 探 析

———从民间基础的角度谈民法中保留“典”的必要性

摘要: 中国古代立法与实践中有着丰富多样的典权制度, 典权制度在中国古代的盛行有着深刻的思想原因, 它既体现了中国以家为本位的传统伦理观念, 同时典的存在是儒家 “均平”思想的反映。典权制度, 充分体现了我国传统文化上整体观的观念, 具有和谐性价值, 有其它制度不可替代的作用。

典权作为中国所特有的物权形式是中国人民法律智慧的结晶, 它自唐代开始萌芽, 经历了宋至清一千多年的发展臻至完善, 典权一直受到古代律文的明文规定。但新中国建立后, 对典权的确认一直还只是停留在司法实践阶段。不久将要制定的《民法典》中是否要确立典权制度、应该怎样来设计该制度, 目前在学界还存在争议。本文通过分析中国古代立法与实践中的典、追寻权在中国古代盛行的思想根源、阐述典权制度在当下社会生活中活跃的原因, 为未来中国民法典中是否保留典权制度进一己之言。 一、中国古代立法与实践中的典权

“典当”一词最早出现于《后汉书·刘虞传》,传文记载: “与所赍赏, 典当胡夷”, 然而典权作为一种民事权利, 萌芽于唐代初期, 形成于唐中期, 而最终经由法典确立并走向成熟是在宋朝, 此后经历了明清的发展, 到民国时期出现了近代意义民法典中的典权。“典”这一术语, 从字源上来看, “典”最初与“质”最为相近, 均有担保之意, 但其更偏向财产但保。“质”是我国最初的担保形式, 先秦时代主要是人质, 秦律中明确禁止人质后, 虽然汉、晋时代仍有人质情况发生( 如《晋书·桓冲传》记载: “彝亡后,冲兄弟并少, 家贫, 母患须羊以解, 无由得之,温乃以冲为质”), 但后来典、质两个同源字合并后保留了其原有的担保债权之意。唐律中明文禁止典卖土地, 如唐《田令》有诸田不得贴赁或质的明文规定。但实际上, 永业田, 以及后来包括口分田都进入了租佃、抵押、质押的过程。据《旧唐书·宪宗本纪下》载: “辛巳, 敕: ‘应赐王公、公主、百官等庄宅, 碾磨、店铺、东坊、园林等, 一任贴典货卖。’”这里的“一任贴典”就是自由典卖。

宋代至明代在典权制度的形成中是最为关键的时期, 这一时期现代意义的典权制度的直接渊源———“典卖”制度逐渐产生、完善并推广起来。北宋颁布的《宋刑统》关于典的规定已经很全面, 包括: 出典人的资格: 《宋刑统》规定只有家长才有权出典田宅, 若其他家庭成员擅自出典的, 出典行为无效; 典权客体的范围: 《宋刑统》将典权的客体规定为田宅、物业等不动产;对典权人的限制: 《宋刑统》规定出典人在寻找典权人时要先问亲属, 再问四邻, 只有这些人都表示不要时, 出典人才能通过中间人去寻找其他人出典不动产, 这也与我国古代宗法传统有关;禁止重复出典: 《宋刑统》对故意重复出典者不仅规定了较重的刑事处罚, 还规定了民事责任,并且参与的中间人和见证人也要连带受罚; 典权的期限: 由双方约定, 但三十年不赎, 出典人便无权赎回。①《大明律》第一次将典卖田宅纳入正式律文, 规定了典卖田宅的程序、原则, 确定了典卖制度的基本内容。这是中国古代法律的正文中第一次对典卖制度所作的最详细的规定, 清律也基本上沿袭了这些规定。《大清律》对典权的规定基本上与明律相当, 但在其所附的条例中规定, “凡民间活期典当田房一律免其纳税”, ②这在一定程度上减轻了交易双方的负担, 变相地起到了鼓励典卖的作用, 有利于民间的经济来往。清末改法修律时, 在沈家本的主持下, 于宣统三年( 1910 年) 完成了《大清民律草案》的编纂工作, 这个草案在历史上被称为“第一次民草”。由于物权法的起草者是受聘的日本学者,其本国没有典权制度, 便将其认定是其本国的不动产质, 这样一来, “第一次民草”中只有不动产质, 却没有在我国流传甚久的典权制度。北洋政府时期华盛顿会议召开, 针对中国提出的收回领事裁判权的要求, 大会决定各国派人来华考察司法。北洋政府为此责成司法部尽快改良司法,于是“第二次民草”出台, 也就是《民律第二次草案》, 在该民草中典权

制度被纳入其中, 并与质权分别规定。第 999 条规定: “关于抵押权及质权之规定, 以与本章规定无抵触者为限, 与典权准用之。”直至 1930 年中华民国政府出台了《中华民国民法典》将典权制度专列一章, 在古代典权制度的基础上, 予以适当地修正, 至此我国已趋完善的典权制度在近代得以成文法的形式出现。到民国时期起草的《民法物权编》可以说是对一千多年来典权发展的一个总结, 它的一些规定今天仍然在我国台湾地区适用。在 1930 年 民国民法典中正式规定了独立的典权制度, 其重大意义还在于精辟地分析了其性质、内涵,并确立了一整套制度构造, 给予典权制度的优越性以充分评价。从此以后我国的典权制度基本定型,目前《中国民法物权编草案建议稿》仍基本沿用之。 二、典权在中国古代盛行的思想根源

首先, 典权兴起的最直接思想根源, 就是中国以家为本位的传统伦理观念。中国儒家思想中 的“亲亲尊尊”原则之所以得以延续几千年, 维持它的财产基础便是家族“同居共财”。作为维护家族秩序的重要手段, 在法律上严格禁止“同居卑幼私擅用财”和“祖父母父母在而子孙别籍异财”, 这些行为从《唐律》到《大清律》中都是犯罪行为, 例如《唐律疏议·户婚上》规定,“同居卑幼私擅用财”罪重至杖一百; 即使祖父母、父母主动命令子孙别籍异财, 也要受到徒二年的处罚。而土地、房屋等财产是作为整体家族延续的经济命脉出现的, 所以, 在中国古代,土地房屋更具有特别重要的意义, 是百姓安身立命之所。谁能得到土地房屋, 谁就有了生存的保障。因此, 土地房屋买卖会直接威胁宗族共同体存在的物质基础, 田土等不得轻易出卖也就成为许多家族的规定, 例如清代吴江施氏宗族规定“义庄房屋田亩以及器具:物件, 施氏子孙世世永当保守, 不得有变卖损坏等事”。 ③嘉庆姚氏宗族规定: “世守族产, 不准变卖、抵押, 倘有不肖后人私自盗卖或抵押者, 阖族之人先请族长到庄, 将此不肖徒严责, 罚速着赎回”。

④另外,“宗族法强调土地的恒产价值, 并将保有土地与孝敬祖宗相联系, 要求族人从观念上重视土地。”

⑤为了维护家族产业的整体性以免产业外流, 买卖田土需询问族亲房邻, 出卖典当田土房屋时, 必须首先通知同姓宗亲, 不得擅自卖与外人, 这些习惯一直到清末都被完整传衍, 例如江西萍乡地方习惯, 凡土地房屋田产系祖产而欲出售者, 须先尽亲房人等, 即使其出价低于外人也可先买,这也称为“业不出户”。

⑥这些习惯突出体现了“宗族法对于不动产强调产不出族, 田不外流,以确保宗族的凝聚力” ⑦的观念。典制在使出典人在获得资金的同时, 又不丧失对典物的所有权, 一定程度上解决了我国百姓的保家守业思想。“我国百姓敬祖观念极深, 对祖宗遗留的产业, 应世代保存??如有人变卖祖业??视为不孝??认为是败家之举”

⑧。一般认为, 中国传统伦理重视祖宗财产, 尤其是土地、房屋等大型不动产。出卖祖宗产业被视为“败家”、“不肖子孙”。台湾学者黄佑昌认为:“典权之所以兴起, 乃因我国传统认为变卖祖产尤其是不动产, 乃是败家之举, 足使祖宗蒙羞,为众人所不齿, 故绝不轻易从事, 然又不能不有解决之计, 于是有折衷办法出现, 即将财产出典于人, 以获得相当于卖价之金额, 在日后又可以原价赎回。如此, 不仅获得资金以应急需, 又不落得变卖祖产之讥。” ⑨典制的设立, 使出典人在不转让所有权的前提下, 即不失去产业“名分”的前提下, 可以获得急需的资金。当典期届满时, 又可以通过回赎取回典物, 这样就避免了丧家败业的道德风险。正如张晋藩先生所言: “在宗法制度与观念的统治下, 子孙以变卖祖宗遗产为有悖于孝道之举,这种心态反映了中华民族传统伦理道德的渗透力与约束力。因此, 他们宁肯典产而不卖产, 以减轻来自族内的压力和精神上的负担”。

⑩前面已提及大明律第一次将典卖田宅纳入正式律文, 规定了典卖田宅的程序、原则, 确定了典卖制度的基本内容。《大明律·户律·典卖田宅》规定: “凡典卖田宅不税契者, 笞五十, 仍追田宅价银一半入官。不过割者, 一亩至五亩, 笞四十, 每五亩加一等, 罪止杖一百, 其田

入官。若将已典卖与人田宅重复典卖者, 以所得价计赃, 准窃盗论免剌, 追价还主, 田宅从原典主为业。若重复典卖之人及牙保知情者, 与犯人同罪, 追价入官, 不知者不坐。其所典田宅、园林、碾磨等物, 年限已满, 业者备价收回取赎, 若典主托故不肯放赎者, 笞四十。限外递年所得花利, 追征还主、依价取赎; 其年限虽满, 业主无力取赎者, 不拘此律。”这是古代法律的正文中第一次对典卖制度所作的最详细的规定, 清律也基本上沿袭了这些 规定。

其次, 典为扶弱济贫创造了条件, 典的存在也是儒家“均平”思想的体现。“出典人多为经 济上的弱者, 使其于典物价格减低时抛弃其回赎权, 即免负担; 于典物价格上涨时, 有找贴之权利, 诚我国道德济弱观念之优点。”出典人设典的目的即在保留所有权的前提下, 融得资情况: 一是自身生产经营状况好转, 财力增加,金,以应急需。当典期届满后, 出典人可能出现两种有能力返还典价, 赎回典物; 二是生产经营状况继续恶化, 无力返还典价。此时出典人可以请求典权人找贴, 即由典权人支付典物时价高出典价部分差额, 以取得典物所有权的制度。这样, 在典物价值减低时, 出典人即便有回赎的能力, 亦可抛弃回赎权而免负担; 当典物价值上涨时, 可以原典价回赎后以高价另卖, 或就典物时价与典价差额部分享有找贴的权利。而其它融资模式中, 筹资人根本无法像出典人这样, 处于积极主动的优势地位, 始终将主动权掌握在自己手中。正是基于此, 回赎与找贴是典制最具道德性的因素之所在。在儒家思想中, 生产的最终目的不是利益的最大化, 在儒家的经济思想中分配比生产的意义更加重大, 分配的均衡才是社会和谐的关键, 因此, 扶贫济弱也是儒家经济思想的一个重要内容。从现有的材料来分析, 早在宋代的民事诉讼中, 司法审判就有强烈的保护出典人的倾向。有这样一个案例: 毛汝良典卖房屋田地给陈自牧、陈潜, 都超过 10 年了, 这也超过了宋代法令所规定的取赎时效, 照法令规定不应受理了, 但是地方官仍受理了此案, 并且将一部分出 典产业, 有祖坟之地及连桁共柱之屋退赎给了出典人毛永成。其在判词中这样写道: “将屋二间及大堰有祖坟桑地一亩, 照原价仍归还毛永成为业, 其余黄土坑山、童公沟田、梅家园桑地, 并听陈潜等照契管业, 庶几法意人情, 两不相碍”。 $#!

当然, 我们从这份判词也可以看出, 之所以有祖坟和连桁共柱之屋能够在超出诉讼时效的情况下仍能取赎, 司法官出于宗法伦理观的考虑, 希望出典人能尽可能地保留祖业的因素也一定在其中, 这也就是所谓的“人情”。《大清律》规定:凡典卖田宅, 即使典期已满, 依惯例不得赎回时, 只要田主仍欲赎回, 则仍可按原价赎回, 典主不得拒绝, 违者笞四十。 %#!

可见从立法层面,国家也是倾向于尽可能地放宽回赎期限保护经济上弱势的一方。儒家经济思想总的着眼点是整个社会的和谐均衡, 因此, 孔子说过: “不患寡而患不均, 不患贫而患不安。盖均无贫、和无寡、安无倾”。 &#!

《礼记·坊记》记载有孔子对均平问题的论述:“故圣人之制富贵也, 使民富不足以骄, 贫不致于约, 贵不慊于上, 故乱益亡。”在《祭统》篇 也谈到政事要均, 所谓: “贵者不重, 贱者不 虚, 示均也。惠均则政行, 政行则事成, 事成则 功立。功之所以立者, 不知不可也。俎者, 所以 明惠之必均也, 善为政者如此。故曰, 见政事之 均焉。”这种思想一方面体现在中国古代的行政 政策上, 另一方面也一定会体现在民间交易过程 中, 儒家主张制民恒产、省刑赋、薄赋役。典当 制度毕竟延缓了交易上处于弱者一方的土地、房

屋等安身立命资产的实际所有权的转移时间。董 仲舒对这句话的解释是: “不患贫而患不均, 故 有所积重。则有所空虚矣, 大富则骄, 大贫则 忧, 骄则为暴, 忧则为盗, 此众人之情也。圣者 则于众人之情, 见乱之所以生, 故其制人道而差 上下也。使富者足以示贵而不至于骄, 贫者足以 养生而不至于忧, 以此为度而调匀之, 是以财不 匮而上下相安, 故易治也。” ’#!

儒家制民恒产,

恢复井田制的立意就是给农民一块土地, 使其足 以养生而不至于忧, 孟子说: “百亩之田, 勿夺 其时, 八口之家可以无饥矣。” (#!

而典的运用满

足了百姓尽可能拥有恒产的心理。对此, 北宋中 叶作出了有利于出典人的规定。依《宋会要辑 稿·食货六三》载: “天圣人年知坊州扬及上言: ‘民马固状典得马延顺田, 计钱三千。后栽木三 百, 原契每根赎日理三十钱。臣详显: 是有力百 姓将此栽木厄寒贫民, 占据地土, 岂可原典六 千, 赎田之日却理钱十千? 从祖作, 邀勒贫苦,

永不收赎。如不止绝, 恐豪猾人户转侵孤弱, 竟生词讼。自今后如典地栽木, 年满收赎之时, 两

家商量: 要, 即交还价值; 不要, 取便斫伐, 业 主不得占各。’”这种做法, 虽然从公平和效益角 度看, 并不可取。因为典物上的增值物, 出典人 收赎时, 若不能收割或挪移, 那么应当由出典人 继受( 毁损它是不经济的) , 从而也应给典权人 以相应补偿。但是, 从现实角度来看, 若作如此 规定, 则很可能使典权人故意在典物上添附, 进 而高价索赎。因而后世有关典物回赎的立法大多 沿袭北宋的做法: 规定回赎仅以典价为限。宋 代, 对于典权人故意拖延时间造成出典人无法在 典限前收赎的, 依宋代法律要受到杖一百的处 罚。这一点我们可以从当时的判词中的内容得到 证实: “在法: 诸典卖田产, 年限已满, 业主于 典限前收赎, 而典主故作迁延占据者, 杖一百。 赵端本合照条勘断, 且以其年老, 封案。兼赵端 伪写税领, 欺罔官司, 其奸狡为尤甚。今不欲并 加之罪, 且将两项批领当厅毁抹, 勒令日下交钱 退业。” \

清末有些地方习惯也突出地体现了尽