我看“朱康之争”

我看“朱康之争”

摘要：

老师在上课时提到了朱苏力教授的《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》一文并加以否定：角度是新颖的，但是存在“硬伤”；同时举例康保成教授的《如何面对窦娥的悲剧——与苏力先生商榷》一文并加以赞同。学生深入分析了这两篇文本，并结合其他论文资料，对这二位的观点进行一番简要的论述并给出自己认为正确的，跨学科解读的方法。

关键词：文学与法律 窦娥冤 解读 证据 无罪推定

正文：

学界一般认为文学与法律是两条道上跑的车，因为文学以情为本，反映着人性的莫测，法律是行为的规范，追求着规则的明确与稳定；文学寻求个性的张扬，讲究推陈出新、别出心裁，法律则是体现普遍的公意，强调既定规则的权威性和严肃性；文学重感性，多形象思维，法律重理性，多抽象思维1。

但其实，看似“水火不容”的两者，却有着千丝万缕的联系。借用苏力教授的话来说，它们称得上是“孪生兄弟”2，其关联主要有二：其一，同为社会大家庭的成员，文学与法律都属于上层建筑，它们之间低头不见抬头见，必不可免会相互影响，恩格斯早就指出，政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等等的发展是以经济发展为基础的。但是，它们又都相互作用并对经济基础发生作用。其二，文学与法律还会互相渗透，正是这种相互渗透导致两者边界的模糊甚至泯灭。具体来说，这种渗透一是法律文本的文学化和司法过程的戏剧化。

正因为二者的这种特殊关系，从文学（广义的，但主要指叙事文学）来研究法律并不是一个新鲜事。在中国，至少自90年代以来，法学界已经有一些法律学者已经以不同的进路和方式触及到法律与文学的领域。如贺卫方的论文《中国古代司法判决的风格与精神-宋代为基本依据兼与英国比较》，文章就涉及了古代官吏“司法”中判决书写作的文学色彩，特别是那种有明显文学追求甚或有“玩文学”之嫌疑的“花判”；梁治平的《法意与人情》，主要以古代文人的笔记、小品、故事为材料，比较中西法律文化差异，简单提出和阐发一些法律的问题3。

但是在这个跨学科的问题上，法学和文学二者的冲突依然不可忽视。

一，两位学者对于《窦娥冤》的解读

朱苏力和康保成的对于窦娥冤解读方式上的争端就是“法文之争”一个很典型的例子。请先允许我先将这两篇作品高度凝练化，从而使得接下来的分析更为清楚明了：

首先我们来看朱苏力教授的文章，《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》。

在第一部分，作者提出，关汉卿并不认为窦娥的死是因为官吏的贪污或者昏庸无能，进而说明其并非批判封建制度弊端（没有停留在政治道德层面上），而是表达一种古希腊式的悲剧：即人努力也无法避免的悲剧4。接下来，作者又从主观出发认为的确是张驴儿的话更为可信。在第三部分和第四部分，作者提出了有关政局问题的理论化观点，提出一个证据的证明力大小以及断案手段有着时代局限性，所以窦娥的死是一个制度问题，或历史问题，至少不是桃杌个人问题。接下来的第五部分作者详述了“古希腊式悲剧”。在最后的小结里，作者再次强调了他的观点：司法的悲剧普遍是由于时代所然，并由此引申到中国的司法改革中，科学技术的重要性（在我看来，绕了一大圈，这才是文章的精华）。

我们再来看看康保成教授的《如何面对窦娥的悲剧——与苏力先生商榷》一文。

在第一部分，作者从关汉卿对于陶杌（梼杌）的定位来说明其确实是昏庸无能且贪财的官员，并对朱苏力先生所说的“尽管他严格执法”进行了质疑。接下来，作者又“根据人之

常情和一般的逻辑”5，提出窦娥的话才更为可信，陶杌的执法根本就是乱来。在文章的第三和第四部分，作者指出，陶杌的判案根本不合理，也不符合当时的审判要求，这并非是时代的问题。最后一部分是作者的小结，他提出了自己对于法学和文学的看法。

二，二人看法上的争论焦点

我对这两个文本进行了很多遍的解读，发现除了朱苏力教授在文学的鉴赏方面存在“硬伤”之外，康保成教授对于一些法学理念的认识同样有不足之处。所以无论是从法学的角度来看文学，还是以文学的角度来驳斥法学，都是不够全面的。接下来我将就他二人争论的几个焦点做以下详述。

他们争论的第一个焦点就是陶杌这个官员的“个人问题”。这个争论点很重要，因为至少在读者看来，一个清廉有为的官员是不会断错案子的，就算错了，那也不是他的责任，而是“时代的悲哀”；相反的，一个昏庸腐败的官员断错案子的可能性就会大大上升。所以关汉卿对于陶杌的定位问题，几乎决定了这个案子包括证据和程序在内的每个环节的“正当性”。对此，朱苏力教授认为，关汉卿没有提出任何证据或是细节来否定陶杌的人品，而他对陶杌所言“我做官人胜别人，告状来的要金银”这类的话采取了“无罪推定”的方法：提出元代要求诉讼费并非“贪财”。这是一种典型的法律人思维：即人之初，性本善，要想否定一个人得有确凿的证据。这显然和文学作品的表现手法是相悖的，后者（这里指戏剧等通俗文学作品）讲求的是通过一些“间接证据”的描写来使读者形成对剧中角色的判断；如果在文学作品中判断一个人还需要“确凿证据”的话，那它们的普世性何在？

相比之下，康保成教授的分析就显得“很专业，很到位”：“陶杌”明显是古代传说中“四凶”（指古代四个不服从舜帝领导的部族首领饕餮，穷奇，梼杌，混沌，后也认为是凶兽的化身）之一“梼杌”的谐音，而梼杌是“四凶”里面最为蛮横，不服管教的。张守节《正义》云：“凶顽不可教训，不从诏令，故谓之梼杌。”。在《窦娥冤》里，梼杌明知元代律法禁止酷刑，却仍然如此凶残暴虐，正是“不可教训”、“不服诏令”的表现。而且梼杌是由“净”来扮演的，在当时还没有“丑”的情况下，关汉卿作品中的恶人大多也用“净”来演，所以其对于梼杌的定位是显而易见的。

他们争论的第二个焦点是证据问题，即在仅有口供的前提下，谁的话更可信？两人的分析方法都是“根据人之常情和一般的逻辑”，这又是个很客观的问题，那为什么得出了完全相反的结论呢？第一点，我想说康保成教授所说的“谁主张谁举证”原则在这里不适用。首先，这个原则主要用在现代民法的举证领域；其次，在当时的律令没有明确规定的前提之下，官员有其判案方式上的自由——也就是说，梼杌觉得这桩案子应该遵循“优势证据”原则也没错，谁说的有道理就听谁的，读者也不会觉得有问题。所以康教授不应该一味强调张驴儿的举证责任——不是说张驴儿没有明确证据说明窦娥的作案动机就可以放了窦娥了，在口供的证明力方面他们是平等的，这时，“谁的话更可信”才成为了断案的唯一标准。我想说的第二点是，在论证“谁的话更可信”上，康教授花了很大篇幅，对于陶杌的“不作为”口诛笔伐，因此没有对朱教授提出的三点原因（动机，辩论，窦娥的行动）产生事实上的推翻作用（在第三点上恐怕这两位都想多了，因为不愿让婆婆受皮肉之苦而委屈自己并非什么不可想象的事情，古人重孝的例子可是举不胜举啊）。请注意，讨论的问题是“谁的话更可信”，即前提是口供已经成为断案的唯一标准（且不说这么做是否合理，这点是接下来要讨论的问题。）——这样看来，康保成教授在与苏力教授的这轮较量中处于了下风。

他们争论的第三个焦点是，陶杌这种仅凭口供定罪的行为是否合理？我们在讨论这个问题的时候需要切记，把人物的个人品质排除在外——康保成教授选择和苏力教授从法律层面死磕法律问题，那么这就是必要的代价。在我看来，这一轮较量又是朱苏力先生获胜了，但他赢得并不“光彩”：首先他耍了一个流氓，他说，“‘铁证如山’或‘没有合乎情理的怀疑’

实际上都是裁判者的一个判断，其客观性更多的是一种社会共识的产物，而并非是某个客观实在的对应，也不是‘证据’本身的性质。”也就是说，根本没有什么“铁证如山”，都是当时的人说了算。这话听上去很有道理，却是一种“不可知论”式的耍流氓（这种思维也体现在他对于陶杌断案程序的辩解上），因为与不可知论者是无法进行辩论的，他们和你根本就没有一个辩论的基础。但是，耍流氓归耍流氓，要认真问一句证据的判断到底有没有什么标准，那么到现在为止还真没有，至少很多事实告诉我们，在现代，口供也是可以判人死罪的。就在这种“流氓”行为之下，康保成的辩解就显得软弱无力并充满了一厢情愿的书生气：“换句话说，证据只反映人们对客观事物的正确认识，否则就不是证据??这个带有些许哲学意味的命题，一旦进入实际诉讼程序，便变得十分简单??”。在这个方面，文人要想和法学学者争辩，还是欠缺点力度的。

说完了对于证据的判断标准，那陶杌对于这个案子的处理是否合理就归结于其程序上的正当性问题了。朱苏力教授的意思是，因为缺乏勘察的基本手段，所以为了达到惩治犯罪的目的，官员在断案是只有四种方法：利益推论、审判过程、洞察力和刑讯逼供——陶杌是在这种情况下才进行刑讯逼供并屈打成招的。康教授则认为陶杌完全没有尽到作为义务，他提出的证据是《元典章，刑部二》（他举的另外一些关于《唐律》和《疏义》的证据个人感觉不适用，就不再列举）：

诸鞫问罪囚，必先参照元发事头，详审本人词理，研穷合用证佐，追穷可信显迹。若或事情疑似，赃仗已明，而隐讳不招，须与连职官员，立案同署，依法拷问。其告指不明，无验证可据者，先须以理推寻，不得辄加拷掠。

康教授指出：“可见，桃杌仅凭原告状词定案，显然违反了‘研穷合用证佐，追穷可信显迹’的规定。退一步说，即使此案属‘无验证可据者’，那也‘先须以理推寻，不得辄加拷掠’，怎能不分青红皂白地拷打被告！”问题是，什么才是“研穷合用证佐，追穷可信显迹”，什么才是“先须以理推寻，不得辄加拷掠”？是不是只有像康教授所说的那样去断案，方为“以理推寻”？我们知道，人都会有疏漏，那么断案的时候有些细节没有考虑那也是正常的，换句话说，司法允许法官的细微疏漏。那么，什么才是值得追究的，不细微的“疏漏”？判断“合理”的标准到底是什么？有人说，造成严重后果的疏漏是需要被追究的，是不合理的；也有人认为当事人的过错与否（在这个案子里，过错指的是“受贿”）是判断疏漏严重程度的标志。这一直是一个难题，但至少在《窦娥冤》中，关汉卿认为陶杌的做法是不合理的；但在苏力教授的“不可知论”下，其行为又显得情有可原。

三，我的看法

在我看来，苏力教授的作品之“硬伤”不在于其对于文学作品的把握不够，这从他之前众多此方面的著作可以看出——至少他对于中国传统戏剧是经过了好大一番研究，可能在水平上不及“班子出身”的文学教授们，但至少不在我们这些学生之下。那么，其作品看似荒谬的部分，其原因就在于法学专家特有的逻辑。康保成教授在此文的最后一部分有说，“任何一部文学作品，只要你认定它是文学，哪怕是以法律为主要内容的文学，就不要全部信以为真；而法律则拒绝一切虚构。”之前在提到的“无罪推定”就是法学家们的一种惯性思维：在现代刑事诉讼中，否定一个犯罪者需要确凿的证据，否则，只能无罪释放，至少理论上是这样。法学家们的另一种惯用思维模式就是“排除合理怀疑”，只要是能排除的疑点，都必须一一指出并给予修正。于是，他们忽视了文学的特殊性，他们在阅读每一个文学文本的时候都能找到或多或少的纰漏，然后兴奋异常——殊不知这般解读已经误入歧途。法学（实践法学）是一门最不需要想象力的学科：拿到一个案子——根据证据原理和诉讼程序审理——根据法条或者司法原则予以定罪，每一步都清清楚楚，不拖泥带水。这的确是司法活动所要求的，但却不是文学作品所要求的。

另外一点，或许是我的揣测。作为一个法学专家，对于法学领域的疏漏的容忍度也更高——如今，在微博上大谈司法不公的是律师；说法律制度建设问题的都是地产商和人大代表，却鲜有正统的法学专家的声音，尤其是后者。因为他们知道，法律制度的建设虽然具有很大的特殊性，但是却同其他制度一样有其历史发展的必然，过分迟缓或是过度超前都是不合理的行为：如晚清修订的《大清民律草案》，其发达程度和当时的日本不相上下，但最终却因为政治经济原因流产，连一次施行的机会都没有。我们暂且不去议论这种将“一切归之于客观因素”的看法是否合理，但正是因为这样的思维，所以在对文学作品中的人物进行分析的时候也会将重点放在当时的历史条件下，而不是作品的中心思想。这样的做法如果是作为解读文学作品，那肯定是不对的。

康教授在最后所说“从司法的角度解读文学，除了司法知识之外，还需要具备必要的古典文学鉴赏能力。”其实，倒不如说，需要“古典文学鉴赏习惯”。

而康教授的问题有两个。一是选择和朱教授死磕；二是选择和朱教授从法律的角度进行死磕，这两个问题是不一样的。

首先，如果说一部文学作品被误读的话，那么所有的文人都会有这个冲动，也有这个义务来予以纠正，这本身是毋庸置疑的。但是前提是，文学作品被“误读”——苏力教授做的是什么——从法律的角度来解读文学作品。他所做的更多是一个方面的分析，而不是对于作品中心思想的认知改变。换言之，《窦娥冤》只是他提出一个法学观点的“棋子”。学者在著论文的时候将某些事物片面的理解，这也不足为怪；况且，在这个片面的前提之下，苏教授能够根据自己领域的知识来进行合理推论，这是一种全新的分析视角，且不影响文本本身在大众心目中的定位。这个时候，如果有文人得理不饶人字句追究的话，恐怕有点挑刺的感觉了。毕竟任何件事，从不同的角度看，将得出不同的结论，谁也不能决定其他人的分析角度。说了这么多，总而言之就是一句话，文学家不应该对于法学家的一些“引例”过分追究，毕竟人家的主要目的不在这里。

再者，康教授也不太适合从法律的角度对这个问题进行“死磕”。他自己也说了：“在文学中，尤其是戏剧中，道德的正义远比法律条文更重要。换言之，戏剧法庭更多诉诸的是道德审判，而非法律审判。”《窦娥冤》这个文本的确给我们展现了一种元代的司法审判模式，但是从文学上而言，其价值并不于此。我想作文一个文学家，他们对待其中法律领域的视角应该是更加抽象和宏观的，而不是跟着法学专家一道从某些细节部分着手，进行分析和推断——要说硬伤的话，这才是硬伤：文学家由于司法理论上的欠缺，其涉及司法的言论往往显得天真而书生气，且相较之下缺乏反驳的逻辑。在这件事上，康教授明明已经站在了道义的至高点，其实这篇文章只要第一部分和最后一部分就能将朱教授对于主旨的“片面解读”反驳得体无完肤，又何必“以彼之道，还之彼身”，到头来陷入于自己不利的地步呢？他的这种行为，反而让人觉得有种“争一口气”的感觉——殊不知这口气不应该争。

“法律与文学”是一个新兴领域，也存在很多学者的很多观点，但是在这里，让我暂且跳出这些言论来说一些自己认为正确的解读方法：

分析一个文本的方法有很多，最让人觉得正统的是文学层面的分析方法：即通过分析时代背景和作者的意图，文中的角色性格特征来完成对于文本的解读，这种方法也是最为浅层次但最为有效的方法——因为作者就是这么想的，我们完成了一个“作者——读者——文本”三位一体的透彻解读。但是一部文学作品的意义并非停留在作者的想法上，它通过描述或多或少的事实，为我们展现了一副当时的历史文化政治经济的全方位图景，所以从其中挑一个角度进行分析都是值得肯定的。法律层面是一种方法，除此之外，政治，社会层面的分析也同样存在。但是为什么法律与文学的冲突显得尤为剑拔弩张，而不是“政治与文学”，“社会学与文学”乃至“文学与经济发展”呢？在我看来，法律是一种非常特殊的上层建筑，它与“文化”、“政治”等概念看似平起平坐，但它在事实上是凌驾于一切之上的，甚至有学者也

认为法律超越了经济基础而存在。这就导致了法律上的很多问题难以和其他概念相融合。我们举个例子，如果从经济角度入手分析一个文本，那么是不会对从文学角度分析的结果产生什么影响的；换成法律就不一样了，制度上的动摇即产生主旨上的影响，这也是法律和其他层面的分析效果上的区别所在。

但是反过来说，就算其结果有悖主旨，我们也不能一味的说法律这个分析角度是不对的。法学的分析角度有其存在的意义：这种分析方法，其价值在于借古慰今，推动现代司法体制的建设。作为一个大气的文人，对于原则性问题要坚持，但是对于这类事情，一笑而过，或者当作茶余饭后的谈资怕是最好的解决方法啦——实在没有必要争一时之气，或是捏了人家的弱处不放，步步紧逼。

学生才疏学浅，阅历鄙陋，对此问题的看法或过于片面，但亦不失为真知灼言。 注释：

1

刘汉波 《文学与法律跨学科研究宜多向拓展》，中国社会科学报，2012 2

朱苏力 《孪生兄弟的不同命运——<法律与文学>代译序》，中国学术论坛，2009 3

朱苏力 《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，生活·读书·新知三联书店，2006 4

朱苏力 《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》，《中国社会科学》，2005.下略。 5

康保成 《如何面对窦娥的悲剧——与苏力先生商榷》，《中国社会科学》，2006年,下略