最高人民法院民商事司法解释溯及力问题研究解析 - 图文

本案不适用上述司法解释处理，其不应承担支付违约金责任等，显然是对该司法解释的误解而不能成立。

而对“关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）”（以下简称“劳动争议案件解释（二）”），有的一审法院认为对案件没有溯及力，但二审法院认为此种理解错误。如在刘国华与中国农业银行汉中分行劳动合同争议纠纷上诉案 【20】中，刘国华上诉称：原审法院判决认为“劳动争议案件解释（二）”对本案不具有溯及力是错误的。二审法院认为：原审法院认为“劳动争议案件解释（二）”第1条第2款之规定对本案不具有溯及力的观点，显属对该司法解释理解和适用的错误，因该解释自2006年10月1日起施行，其第18条明确规定：“本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释规定不一致的，以本解释的规定为准”和“本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释”，审查一审原告起诉和法院受理时间，该司法解释对本案应予适用。

3、司法解释规定了法律的溯及力，当事人与法院对法律的适用问题存在分歧

如“关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）”（以下简称“公司法解释（一）”）。该司法解释第1条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”第2条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”这些规定表明：公司法原则上没有溯及力，但是，可以“空白追溯”。在林毅民诉何军等损害公司利益纠纷案【21】中，原告依照公司法第63条规定，为维护天源公司及原告的合法权益提起诉讼，被告何军、冯道明答辩称：本案实质是股东派生诉讼，但我国法律并没有规定此种诉讼，故本案应当驳回原告的起诉。法院认为：旧公司法对于股东能否代表公司向董事、监事、经理等高级管理人员提起诉讼没有明确的规定。本案审理期间，新公司法已经施行，根据“公司法解释（一）”第2条，由于新公司法对股东因董事、监事、高级管理人员、他人侵害公司权益而可代表公司向其提出诉讼有明确的规定，故本案可以适用新公司法的有关规定，原告有权向被告何军、冯道明提起股东派生诉讼。

又如“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”（以下简称“合同法解释（一）”）。在四川省高级人民法院诉范萍偿付欠租案中（四

川省高级人民法院诉范萍作为房屋租赁合同签名者虽与抬头不一致但又实际使用承租房偿付欠租案），被告在一、二审中都提出由于四川高院在出租房屋时，未依《成都市房屋出租管理办法》的规定办理房屋出租许可证，因此房屋租赁合同无效。但两级法院都未支持其主张，都认定房屋租赁合同合法有效，理由为：要认定本案所涉合同有效，还要解决在合同法施行前订立的合同能否依合同法及有关司法解释来认定效力的问题。一般而言，实体法不应有溯及力，则该合同不能适用合同法及其司法解释。但基于无效合同将不利于社会经济秩序的稳定等考虑，最高人民法院在上述司法解释中明确规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”。本案合同在合同法实施前订立，依当时的法律其可能无效，但依合同法的有关规定，其未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。

在吉林省粮食实业开发公司德惠天合粮库诉吉林省德惠佐竹金穗有限公司购销合同纠纷上诉案【22】中，上诉人主张，本案在适用法律问题上，一审法院引证“合同法解释（一）”第2条，以该案合同履行期限跨越了合同法实施之日，而认定本案应适用合同法。尽管新合同法与经济合同法在立法原则上相似，但本案适用不同的法律会给案件的处理结果带来不同的影响。一审判决在适用法律问题上是错误的。二审法院认为：“合同法解释（一）”中关于法律的适用问题规定得十分明确，强调了合同成立于合同法实施以前，但履行期限跨越合同法实施之日，可以适用合同法的第四章，前提是“合同成立”。如果合同已经成立，双方就合同的履行或效力问题发生争议，可以适用合同法。原审法院在适用法律上混淆了合同成立与合同有效的法律关系，在没有确认合同是否成立的前提下就依照最高法院的司法解释，直接适用合同法第四章的规定不当。双方当事人1998年11月26日签订的合同书，因没有就价格、交（提）货地点、运输方式及费用负担等方面协商一致，依照经济合同法第9条的规定，合同没有成立，而没有成立的合同是不存在履行和违约问题的。二审法院的这种认识其实是变相否定了适用《合同法》。

根据以上不完全归纳的个案情况可以看出：

司法解释的溯及力问题对于当事人的利益影响重大，这集中体现在损害赔偿标准范围确定、合同效力判断、民事责任承担等方面；对于司法解释有无溯及力的认识，在司法实践中比较混乱，特别是对于只规定了实施时间、没有规定溯及力的那部分司法解释，除了当事人认识五花八门外，法院在司法适用中也很不统

一；对于规定了自身溯及力的司法解释，当事人与法院的认识也存在分歧。但是，问题主要的不在于这种分歧，而在于这方面的规定标准不一，致使适用效果很不合理。特别是对于规定“新受理的一审案件”适用司法解释的，有的当事人为了达到适用的效果采取撤诉后再重新起诉的办法。这不仅浪费了司法资源，也给对方当事人带来严重不满，更令人感到法律适用中的随意性太大。

相比较而言，对于司法解释规定适用于审理中的一、二审案件，虽然当事人与法院认识有分歧，但法院最终多会适用司法解释。值得注意的是，有当事人针对“商品房买卖合同纠纷解释”明确质疑了司法解释存在溯及力的合法性。

另外，司法解释还常常针对新法律的实施，作出有关该法律的溯及力规定。就归纳的案例来看，新法溯及力涉及原告起诉权利成立与否、合同效力有无等，这些都是影响当事人权益的重大问题。对法律溯及力的规定，司法解释体现了以不溯及既往为原则，以“补缺例外”、“从宽例外”、“持续性例外”为补充的精神。在符合上述例外情形时，法院适用新法律的可能性极大。如果有不适用的情况，法官也会通过对司法解释具体规定做出进一步解读，以表明当下案件并不符合司法解释规定的情形，从而变相不适用新法律。

（二）宏观考察：宪政层面的问题

诚如有学者所指出的，“法的溯及力应当是一个价值取向问题，溯及或不溯及，都要服务于公民权利的保护，服务于法治的完善。”【23】107法不溯及既往原则与法治和人权等宪法基本原则关系密切，贯穿于法治运行全过程，如今，无论大陆法系国家还是英美法系国家，在法律甚至在宪法中都确立了法不溯及既往的原则。如美国宪法明确禁止追溯立法，该法第1条第九款第三项规定联邦不得通过有追溯力的法律(ex post facto law)；同一条第十款第一项规定任何州不得通过有追溯力的法律。法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”《法国民法典》第2条规定，“法律只对将来生效，没有溯及的效力。”【23】103注i[①]作为法治和人权原则衍生物的法不溯及既往原则在现代法治国家中具有极为重要的价值和意义。人权保障是法不溯及既往原则最核心和终极的价值，法的安定性和信赖保护是法不溯及既往原则的理论基础。法不溯及既往原则因其维护秩序、促进平等、保障自由和人权的价值，成为当代各国法律的一项基本原则。我国宪法第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设法治国家”；第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”。

可以说，法治原则和人权原则是我国宪法的基本原则，也是我国宪政建设的灵魂。法的溯及力无疑应属于宪政层面的问题，而不仅仅是法律适用的原则问题。

法的溯及力作为法的时间效力的组成部分，关系到新旧法律的时间效力范围。而法的时间效力包括法何时生效、何时失效及法有没有溯及既往的效力，本身就是立法范围内的事项，需要立法机关在立法中加以明确。而法律适用机关只能在立法机关制定的现行法的范围内运用法律解决问题，即应根据法律的规定来适用法律、解决纠纷。从更深层次上分析，法律适用面对的是法律事实而不是社会生活事实，因此无权对社会关系参加者的权利和义务进行初次分配，而只有当立法者将一定的社会关系纳入法律调整的领域、规定其法律上的效果后，这类社会关系才可能转化为法律关系从而进入法律适用机关的视野。当法律关系主体违反法律规定，导致法律所确认的权利义务无法实现、正常的法律秩序被打破的时候，法律适用机关才能依法定程序和职权制裁违法行为，强制实现某些法律规范，保护合法权利、维护社会秩序。在法的溯及力问题上，当运用法律解决具体案件时，法律适用机关需要做的就是严格遵循法不溯及既往原则，除非立法明确规定可以溯及既往。【24】88

从我国立法例看，大多数单行法都未制定过渡条款，没有就本法的溯及力进行明文规定，这一现状导致法律适用的困难：在新旧法律交替时，究竟适用新法还是旧法来处理相关的案件？为了弥补立法的不足，实践中最高司法机关通过制定规范性司法解释来确定相关法律的溯及力。几乎每一次新修订法律，随后都有司法解释出台，其中往往规定新法的溯及力问题。根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，司法解释是最高人民法院对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。而“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”因此，最高人民法院在法律没有明确溯及力，立法机关也没有授权的情况下，以司法解释的形式规定民事法律是否具有溯及力实际上已超越了最高人民法院司法解释的权限。特别是在《立法法》施行后，司法解释规定法律溯及力，其合法性、正当性显然更值得怀疑。以上实证分析也表明，司法实践中已有当事人明确提出了这种质疑。在我国，宪法没有对法的溯及力作出原则性规定，对该问题作规定的最高位阶法是2000年7月1日开始实施的《立法法》。该法第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这一规定确立了我国法的溯及力原则，有学者将其归纳为“从旧兼有利”原则。令人遗憾的是，由于表述问题，对条文中的“特别规定”在理解上存在歧义：它究竟是指“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利