自考张明楷刑法学笔记

行为人实施欺骗行为，导致受骗者就所交付财产的用途、财产的接收者存在法益关系的认识错误时，即使受骗者没有期待相当给付，也应认为存在财产损失，成立本罪。

无钱饮食住宿问题，原本没有支付意思，伪装具有支付意思而使对方提供饮食住宿的，如果数额较大，成立本罪。若原本具有支付意思，在饮食住宿后产生了不支付意思，由于被害人并没有因此免除行为人的债务，即没有处分行为，难以认定为诈骗罪。

侵占罪

只要根据社会的一般观点可以评价为行为人占有，即使在民法上不认为是占有，也可能成为本罪的对象。

并不是当他人说一声“帮我看管一下”时，行为人就“代为保管”了他人财物。 基于不法原因而委托给付的财物，不能成为本罪的对象。 本罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面。 窝藏或者代为销售的赃物不能成为委托物侵占的对象。本书主张对侵占赃物的行为以赃物犯罪论处。如果行为人不知是赃物而据为己有，仅成立侵占脱离占有物（原所有人的遗忘物）的犯罪。 本书认为，“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是一个含义：将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。

委托物侵占的不法所有的目的，应是指遵从财物的用法，将自己作为财物的所有人进行利用处分的意图。

本书认为，不应区分遗忘物与遗失物，刑法上的遗忘物概念包含遗失物。遗忘物应作规范意义的解释，即非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。

埋藏物必须是他人所有（包括国家、单位所有）的财物，而且应是所有人明确的财物。 行为人处于非法占有目的，欺骗被害人，使其将财物交付给行为人“代为保管”，进而非法占为己有的，应认定为诈骗罪。 行为人接受委托代为保管它人财物，非法占为己有后，虚拟被盗等理由使被害人免除返还义务的，由于仅侵害被害人的同一法益，事后的欺骗行为属于不可罚的事后行为，故仅成立侵占罪。

挪用特定款无罪

本罪的挪用，仅限于由有关单位改变专用款物用途，不包括挪作个人使用。 故意毁坏财物罪

本罪的毁坏，包括丧失或者减少财物的效用的一切行为。而且包括因为心理上、感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少以及被害人对财物占有的丧失（如将他人财物隐藏）等情况。

第二十四章 妨害社会管理秩序罪

妨害公务罪

认定为依法执行公务的条件：

1、 属于抽象的职务权限或一般的职务权限。至于如何分担内部事务不影响其职务权限。

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2、 具有实施该职务行为的具体的职务权限。

3、 符合法律上的重要条件、方式和程序。只要没有违反保护执行职务的对方的权益所必要

而且重要的程序要件，就应认定为依法执行职务。 应当由法院通过对法律法规进行解释，作出客观判断为标准来判断职务行为的合法性。并以行为时的具体状况为基础进行客观判断。 执行职务，不仅包括正在执行职务的过程中，而且包括将要开始执行职务的准备过程以及与执行职务密切联系的待机状态。

暴力胁迫行为只要足以阻碍国家机关工作人员执行职务即可。

依法执行公务的对方（如被逮捕者）实施的一般暴力胁迫行为，因为没有期待可能性，而不宜认定为本罪。公民因合理要求没有得到满足而与国家机关工作人员发生轻微冲突的行为，也不能认定为本罪。

煽动暴力抗拒法律事实罪

造成严重后果，一般是指由于行为人的煽动，引起群众采取暴力抗拒国家法律、行政法规的实施。 招摇撞骗罪

招摇撞骗原则上不包括骗取财物。本罪不包括骗取数额巨大财物的情况。 伪造变造买卖国家机关公文证件印章罪

本罪的法益是国家机关公文证件印章的公共信用。 注意专用章与省略文书的界限。

伪造的公文证件印章足以使一般人信以为真时，即为本罪的既遂。

只有当行为人认识到所伪造的公文证件印章可能被人使用时，才宜认定为犯罪。

公文、证件原本的复印件也属于公文、证件。伪造印章时，并不需要存在与之相对应的真实印章。

胜诉一方出卖胜诉的民事判决书的行为，本书认为，不构成买卖国家机关公文罪。在不能通过国家机关实现债权等情况下，为了实现部分权利不得以出卖民事判决书的，不具有合法行为的期待可能性。

盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文证件印章罪

本罪的法益时国家机关公文证件印章的证明作用。

行为人所盗窃抢夺毁灭的必须是国家机关已经制作的真实的公文证件印章。 伪造公司企业事业单位人民团体印章罪 伪造印章，包括伪造印形与印影。 邮政局的邮戳，认定为印章比较合适。

本书认为，明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，只有事前与伪造者通谋，才能认定为伪造事业单位印章罪的共犯。 伪造变造居民身份证罪

提供照片与预付现金，没有超出购买伪造的居民身份证的行为范围，就不宜认定为犯罪。 非法获取国家秘密罪

行为人实施窃取刺探收买国家秘密的行为时，没有非法提供给境外机构组织人员的故意，但非法获取国家秘密之后，非法提供给境外的机构组织人员的，因为侵害的法益具有同一性，原则上仅成立刑法第111条规定的犯罪，不必数罪并罚。 聚众扰乱社会秩序罪

如果没有首要分子的纠集，而是多数人的自动聚合，不属于聚众。 不要求参加扰乱活动的全体成员之间具有意思联络。

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对于群众因合理要求没有得到满足所采取的过激行为，不能认定为本罪。 聚众扰乱公共场所秩序交通秩序罪

“抗拒阻碍国家治安管理人员依法执行职务”本书认为是独立的第三种类型。但这种行为类型，是指在公共场所秩序、交通秩序发生一定混乱时，抗拒阻碍国家治安管理人员依法维护公共场所秩序或交通秩序，不以暴力胁迫手段为要件，因为与妨害公务罪存在区别。“情节严重”是对所有行为类型的要求。 编造故意传播虚假恐怖信息罪

向特定人传达但怂恿其向其他人传达的行为，也应认定为传播。单纯的胁迫恐吓行为不成立本罪。 聚众斗殴罪

不要求斗殴的双方都必须三人以上。

聚众斗殴可以分解为“聚众斗”和“聚众殴”，前者是指双方相互攻击对方的身体，后者是指多众一方单纯攻击对方身体。

一方1人另一方2人的，不宜认定为聚众斗殴。但首要分子组织甲乙与丙丁斗殴的，仍然有可能成立本罪。

一人殴打并无攻击行为的多人的，不成立本罪。多人殴打一人的行为造成伤害结果，宜认定为故意伤害罪。

对于没有扰乱公共秩序的聚众斗殴行为，不宜认定为犯罪。 斗殴行为导致本方成员重伤死亡的，也应认定为故意伤害罪故意杀人罪。但只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪。若一般参加者的行为导致他人重伤死亡的，由于刑法第292条仅处罚首要分子与积极参加者，故不能适用该拟制规定，应根据犯罪构成原理定罪量刑。 寻衅滋事罪

刑法关于寻衅滋事的规定具有补充性质。 入境发展黑社会组织罪

对黑社会组织成员进行内部调整等行为，可视为“发展组织成员”。 所谓“到中国境内发展组织成员”，并不要求境外的黑社会组织的人员自身进入我国境内。 包庇纵容黑社会性质组织罪

本罪主体为国家机关工作人员但又不是黑社会性质组织的成员。主观为故意，不要求行为人像司法机关工作人员那样确切的认识到对方属于刑法意义上的黑社会性质组织。 传授犯罪方法罪

对同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法行为，或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决议，原则上从一重罪论处。若分别对不同的对象实施教唆行为与传授犯罪方法，或者向同一对象教唆此罪而传授彼罪的犯罪方法，应实行数罪并罚。 非法集会游行示威罪

在未依照法律规定申请或者申请未获许可，而举行集会游行示威，在这种情况下，只有又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，才成立犯罪。对于行使宪法所规定的权利的行为，即使在程序等方面存在轻微违法，也不宜认定为犯罪。 侮辱国旗国徽罪

行为必须发生在公共场合，即不特定人或者多数人有目共睹的场合。

本书认为，国旗国徽不限于物理性质的国旗国徽，而网络也属于公共场合。所以在网络上涂画玷污国旗国徽的行为，成立犯罪。 聚众淫乱罪

只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论

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处。

引诱未成年人聚众淫乱罪

不要求引诱未成年人实际从事淫乱活动，引诱未成年人观看他人从事淫乱活动的，也成立本罪。

本罪中的聚众淫乱活动不要求具有公然性。 盗窃侮辱尸体罪

盗窃尸体的一部分的，也可能成立本罪。 应认为本罪的法益是对死者的崇敬。 赌博罪、开设赌场罪

本罪的法益应是以劳动取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。 只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博。

赌事，是指胜败完全取决于偶然因素的情况。博戏，是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人的能力的情况。

赌博还必须是胜者取得财物，败者交付财物。这里的财物包括财产性利益。 开设赌场的行为，刑法没有将营利目的规定为主观构成要件要素。

伪证罪

本书认为，本罪行为主体的证人应当包括被害人。 伪证行为不限于作为。

虚假应是违反证人的记忆与实际体验且不符合客观事实的陈述。

与案件有重要关系的情节，是指对案件结论（包括实体结论与程序结论）有影响的情节。 对“刑事诉讼”应略作扩大解释，如，故意伤害案立案前的伤情鉴定中，若鉴定人将轻微伤鉴定为重伤的，宜认定为本罪。

只要行为人明知自己做了虚假陈述就可以认定其具有陷害他人或隐匿罪证的意图。 犯罪嫌疑人、被告人教唆证人等为自己作伪证的，本书认为不成立本罪的教唆犯。

辩护人诉讼代理人毁灭证据伪造证据妨害作证罪

本书认为，本罪的故意内容必须是使无罪定有罪、轻罪定重罪或者使有罪定无罪、重罪定轻罪。行为人确信被告人无罪或者罪轻，采取不当措施使法院做出符合事实与法律的判决的，由于没有妨害司法的客观公正性，不能认定为本罪。

妨害作证罪

本罪的法益是司法活动的客观公正性。

证人，不应限于狭义的证人，而应包括被害人、鉴定人。

以暴力威胁贿买等方法阻止翻译人、记录人从事翻译、记录的行为，只是延误了司法程序，不宜认定为本罪。

通说认为，本罪不限于发生在刑事诉讼中。 本书认为，如果犯罪嫌疑人被告人采取一般的嘱托请求劝诱等方法阻止他人作证或指使他人作伪证的，因缺乏期待可能性，而不以本罪论处。但若采取暴力威胁贿买等方法，并不缺乏期待可能性，宜认定为本罪（但可以从轻处罚）。至于民事行政诉讼的当事人实施本罪行为的，应认为具有期待可能性，以本罪论处。

本书认为，同案犯的供述，对于其他共犯人而言就是证人证言。因此，共犯人以暴力威胁贿买等方法阻止同案犯供述或指使作虚假供述的，可能构成本罪。但一般的请求利诱方法因为

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