新民事诉讼法解释中的若干证据问题

两个特点：一是必须由具有社会公信力或者公共信用的公共管理机关在其职权范围内制作，二是公文书的制作和发出应当符合法定条件，按照法定程序和方式进行。

无论英美法系国家还是大陆法系国家，公文书证和私文书证都是书证最重要的分类。之所以重要，在于公文书证和私文书证在证据力上存在很大不同。首先，在形式证据力上，无论处分性公文书证还是报告性公文书证，均具有形式证据力。“有关形式上的证据力的认定。或多或少都存有推定。亦即，如根据文书的方式即内容认定为公文时，则推定为真实成立”。[16]我国台湾地区民事诉讼法第355条规定，“文书，依其程式及意旨得认作公文书者，推定为真正。公文书之真伪有可疑者，法院得请作成名义之机关或公务员陈述其真伪”。以公文书证举证的当事人不必证明公文书为真实，法院对于公文书证的形式证据力有疑义时，可以咨询制作该公文书的机构或经办人员，依职权进行核实。对方当事人如有争执，应当举出反证推翻公文书为真实的推定。这里的推翻并非是对公文书证真实性的反证，有争执的当事人事实上要承担公文书证不真实的本证证明责任。而私文书证并不具有当然的形式证据力。当事人对私文书证的真实性提出质疑的，援引私文书证证明其事实主张的当事人，负有对私文书证真实性的本证证明责任，而有争执的当事人只承担反证的证明责任。其次，公文书证推定具有实质证据力，即依文书的程式和意旨认定为公文书的，推定其内容为真实。对方当事人对此有争执时，应当举证予以推翻，即与形式证据力一样，有争执的当事人要承担公文书证不真实的本证证明

责任，即证明相反事实的存在。而私文书证是否具有实质证据力，需要法官依自由心证进行判断。当事人一方对于私文书证的真实性提出疑义的，仅负有反证的证明责任，提供私文书证的当事人负有证明私文书证为真实的本证证明责任。关于公文书证与私文书证的实质证据力，我国台湾地区学者一般认为，应注意区分情况：“1、勘验文书，因文书内容之作成，即系该法律行为之完成，若该文书为真正，原则上有实质上证据力。例如法院判决书正本，如为真正，即可证明有法院之判决行为及宣告内容。2、报告文书，因系传述文书制作人之观察事实，虽文书为真正，但传述之内容事实是否真实，非当然可得推认，其非当然有实质上证据力。3、公文书如真正，且性质上属生效性文书者，应有实质上证据力，若为报导性文书，除有反证足证公文书内容与待证事实不符外，通常均有实质上证据力。4、私文书如为真正，亦应分别视其为生效性文书或报导性文书前者有实质上证据力，后者非当然有实质上证据力。实务上，常见之契约书属前者，商业账簿属后者”[17]。

我国理论界对于公文书证和私文书证的证据力的理解与其他国家基本一致。但在实务界，公文书证和私文书证的区别长期未得到应有的重视。在《证据规定》第77条中虽然有“人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定: (一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，但这一规定一方面只是指引性规范，也未准确揭示二者本质的区别；另一方面，规定某种证据证明力大于另一种，似有法定证据制度的嫌疑。

因此，对于公文书证和私文书证证据力的区别问题，有明确规定的必要。新民事诉讼法解释第114条明确了公文书证证明力的特殊性，实际上也就揭示出公文书证与私文书证的区别。

根据新民事诉讼法解释的规定，公文书证的制作主体是国家机关和其他依法具有社会管理职能的组织。在我国，国家机关和按照国家机关管理或者行使社会管理职能的共青团、妇联、工会、行业协会等，均具有公共信用后者社会公信力，均可以成为公文书证的制作主体。公文书证是适格的主体在其职权范围内制作的，是依照法定程序和方式作出的。非依照法定职权范围或者不符合法定程序或方式的文书，不具有公文书证的效力。公文书证的反证规则为有相反证据足以推翻，这是公文书证反证的典型特征，即反证者承担相反事实的本证责任。人民法院在审查公文书证时，认为必要时即人民法院对公文书证的真实性有疑问时，可以依职权核实，要求制作主体进行说明。

六、关于专家辅助人问题

专家辅助人是《证据规定》创设的一种专家证据形式，2012年民事诉讼法第79条吸收了《证据规定》第61条的内容，在立法上确立了我国民事诉讼中鉴定与专家辅助人并存的“双层”专家证据制度，对于我国民事诉讼的发展具有重要意义。新民事诉讼法解释第122条、第123条延续了《证据规定》的基本思路，对民事诉讼法第79条进行解释，对于规范专家辅助人制度适用，具有积极意义。

1、专家辅助人的性质

专家辅助人在实践中经常被错误理解为专家证人，但事实上二者性质上并不相同。专家证人与专家辅助人具有表面上的相似性，但二者的功能存在实质性差别。专家辅助人在诉讼中的功能只是单一的协助当事人就有关专门性问题的提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。其功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，他并不具有法官的“专业助手”的功能。

而专家证人的功能则是双重的。他在诉讼中，既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼，而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和优先的功能。英国民事诉讼规则35.3将专家证人的职责明确为“（1）专家的职责是就其专业知识范围内的事项为法庭提供帮助；（2）这种职责优先于其对聘请他或相他支付报酬的人的责任”。专家证人的这种功能与大陆法上鉴定人的功能非常接近。

专家证人与这种功能上的差异，决定了专家辅助人的性质和诉讼地位不是专家证人。其一，由于专家证人制度与鉴定制度同样具有在事实发现过程中辅助事实审理者对专业问题做出决定的功能，如果我国民事诉讼制度在已经遵循大陆法国家的做法确立了鉴定制度的同时，再设臵专家证人制度，欠缺必要性与合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑。其二，英美法系国家的专家证人尽管与事实证人相比较存在特殊性，但其诉讼地位仍然归属于证人范畴。然而根据《民事诉讼法》和《证据规定》，我国并不允许证人表达意见证言，证人