证据学

４、从规则构成上，应当注意保持查证程序规则和证据能力规则的均衡。

５、证据规则的设置应当坚持一般性与特殊性相结合，原则性与灵活性相结合。

（二）建立与完善我国证据规则体系的内容 （1）关于证据能力方面的规则。

包括非法证据排除规则、意见证据规则、关联性规则、最佳证据规则等等。

（2）关于证明力方面的规则。

我国立法对某些证据的证据价值已规定了一些运用规则，但有待进一步健全。

（3）关于拒绝作证特权方面的规则。

因某种特殊身份、特殊关系或从事某种特殊职业的需要，法律可免除有关人员作证的义务或者赋予其拒绝作证的特权。

但出于其他法律、政策方面的考虑，还可以有另外的特殊规定。（4）关于举证、质证等程序方面的规则。

我国应当建立和完善的规则包括：证据展示规则，直接询问规则，交叉询问规则，对不具可采性证据提出异议、反驳、裁断的规则等等。

第三节 外国证据规则 关联性规则 传闻证据排除规则 自白和补强证据规则 非法证据排除规则 特免权规则 一、关联性规则

（一）关联性规则的概念及特点

“相关证据”:指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。

关联性规则的特点在于并不涉及证据的真假和证明价值，关联性侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系，即证据相对于证明对象是否具有实质性，以及证据对于证明对象是否具有证明性。 华尔兹：相关性＝实质性＋证明性

所谓实质性是指证据将要证明的问题属于依法需要运用证据加以证明的待证事实。如果某一项证据并非指向本案的争点问题，那么，该证据在本案中即不具有实质性，属于不具关联性的证据。 所谓证明性是指所举证据依据事物间的逻辑或经验关系，使具有实质性问题可能更为真实或不真实的能力。 （二）关联性规则的地位

关联性规则是英美法系的一项基础性证据规则。

其基础性地位体现于以下两个方面：第一，关联性规则适用于所有证据形式，在适用范围上具有广泛性；第二，关联性规则是关于证据能力的一般规则或基础规则。 （三）关联性的判断

①所提出的证据是用来证明什么问题的？ ②这个问题是本案的实质性问题吗？ ③所提出的证据对这个问题有没有证明性？ （四）关联性与可采性的关系

根据相关性原则，证据的相关性是证据可采性的前提条件，不具有相关性的证据，在法律上不具有可采性. （一般规定）

美国联邦证据规则第403条规定：“证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。” （例外规定） （五）证据关联性的限定

英美证据法还专门对一些证据的关联性作了限定，以防止此类证据被不适当地使用： 1、品格证据

原则：一个人的品格或品格特征的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上，不具有关联性。

例外：当被告人证明自己有良好品格时，允许公诉方提出证明该被告人不良品格的证据 2、类似行为

一次为盗，终身为贼么？

一般情况下类似行为是不具有关联性的 。

除非用于证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份或缺乏过失或意外事件等其他目的。 motive，opportunity，intent，preparation，plan，knowledge，identity，absent of mistake or accident 如：辛普森案件 3、特定的诉讼行为

下列诉讼行为在民事和刑事诉讼中一般不得作为不利于被告的证据采纳：(1)曾作有罪答辩，后来又撤回；(2)作不愿辩解又不承认有罪的答辩；(3)根据《联邦刑事诉讼规则》第11条也就是有罪答辩的程序进行的诉讼中作出以上答辩的陈述；(4)在辩诉交易中对代表控诉方的律师所做的陈述，该辩诉交易并未产生被告作有罪答辩的结果，或者被告有罪答辩后又撤回。

但是，作为例外，上述行为用于证明被告作伪证时，或者与其同时产生的其他陈述已被提交法庭时，可以采纳为证据。 4、特定的事实行为

关于事件发生后某人实施补救措施的事实；关于支付、表示或允诺支付因伤害而引起的医疗、住院或类似费用的事实；关于某人曾经或者没有进行责任保险的事实；和解或要求和解而实施的特定行为；一般情况下不得作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用。但符合法定例外情形的除外。 ５、被害人过去的行为

随着美国女权运动的开展，国会和各州的立法机关开始限制在性犯罪案件中使用以前性行为的证据。

1978年美国国会通过了所谓“强奸盾牌条款”。

Sex Offense Cases; Relevance of Alleged Victim?s Past Sexual Behavior or Alleged Sexual Predisposition（FRE412） 但有一些重要的例外 宪法规定应采纳的 被告人不是精液主人 被告人与被害人过去有性行为 （六）我国关于品格证据的规定 我国对品格证据没有什么规定

《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条规定，人民检察院应当向人民法院移送作为“累犯”的证据。 二、传闻证据排除规则 传闻证据的概念

传闻规则的内容与理由 传闻证据规则的例外 传闻规则的近代变化

我国为何没有实行传闻证据规则 （一）传闻证据的概念

所谓“传闻”(hearsay)，在广义上是指，用以证明其所说内容真实的法庭之外的陈述，包括口头陈述、书面陈述以及有意或无意地带有某种意思表示的非语言行为。

传闻必须具备两个要素：(1)该陈述是在法庭审理之外形成的；(2)提出该项陈述证据的目的是证明其所说内容的真实性。 （二）传闻规则的内容与理由 内容：传闻证据一般不具有可采性。 理由：(1)传闻证据存在证人证言的风险； (2)传闻证据会妨碍当事人反询问权利的行使 (3)传闻证据违反直接言词原则； (4)传闻证据有误导陪审团的可能性； (5)传闻证据有利于保护被告人的宪法权利。 （三）传闻规则的例外

传闻法则沦为“汪洋大海中的小岛” 两类例外 附条件的例外 无条件的例外

（四）传闻规则的近代变化

随着英国民事审判中陪审团制度废止和刑事审判中陪审团审判的缩减，英国传闻法则的适用范围也日益减小。

根据英国1996《刑事诉讼与侦查法》的有关规定，传闻规则的实际应用也发生了实质性的变化。 在美国，传闻法则的适用也日渐宽松。 （五）我国为何没有实行传闻证据规则

第一，在我国的诉讼程序中，侦查和司法机关一般会尽力找到原始证人，而且我国的法官职权较大，可以主动调查取证。

第二，在我国法庭的对抗性不足，交叉询问机制没有完全建立起来。 第三，在我国，绝大多数证人不出庭，排除传闻证据更是无法操作。 三、 自白和补强证据规则 （一）自白和补强证据规则的概念

狭义的自白是指被告人在法庭审判中对犯罪事实的自认，而广义的自白则还包括被告人在法庭审判外所作的关于犯罪的承认． 任意性自白规则，即不得强迫自证其罪规则，是指在刑事诉讼中，只有基于被追诉人自由意志而做出的自白或有罪供述，才具有证据能力。

违反任意性规则的情况除刑讯逼供等极端方式外，还包括所谓“内在性逼迫环境”以及“间接性强迫影响”等。

补强证据规则，是指某一证据能够证明案件事实，但没有完全的证明力，不能单独作为认定案件事实的依据，必须有其他证据以佐证方式补强其证明力的情况下，才能作为本案的定案根据。 （二） 关于自白任意性规则 １、自白任意性规则存在的主要根据

其一是反对强迫性自我归罪的价值观念。由这一价值观念发展出“沉默权”制度;

其二是鼓励正当的警察行为。应当以合理和文明的方式对待，而不

应使用不适当的审讯方法；

其三是有利于在刑事诉讼中维持控辩双方适当的平衡; 其四是防止判决受到不可靠的强迫性口供的影响。 ２、自白任意性规则的主要规律

第一，在适用范围上，仅仅适用于刑事诉讼中；

第二，在适用对象上，仅适用于刑事案件中的被追诉方； 第三，在沉默的后果上，不能从被告人在接受讯问时保持沉默这事实中推导出对其不利的结论；

第四，一般规定了审讯人员在讯问之前，必须向被讯问人行使“告知”的义务；

第五，对于未经“告知”或者采取违反任意性规则的手段所获得的口供，各国一般规定不得采用；

第六，各国关于自白任意性规则的内容，一般有一系列的配套措施相适应．

３、各国自白规则的具体做法

1984年英国《警察与刑事证据法》第76条要求法庭主动排除不具可采性的自白。

美国的自白排除规则主要是来自正当程序观念。

二战后，日本以美国为样本制定了宪法和刑事诉讼法，立法上正式确认了自白规则。根据日本法律和判例，下述自白不具有可采性：(1)出于强制、拷问或胁迫的自白；(2)经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白；(3)通过其他方法取得的，怀疑不是基于被追诉人自由意志所作的自白。

大陆法系国家虽然并不实行自白规则，但也严厉禁止以非法的手段逼取被追诉人口供以保障被追诉人口供的自愿性，更反对单单依凭口供就确定有罪。 （三）关于补强证据规则 １、在英美法系的情况

英美法系国家，一般规定对于被告人在法庭上的自愿自白，不需要补强证据；而对于法庭外的自白则需要进行补强。

在英美法系国家的刑事诉讼中，依照制定法或惯例，以下情形需要补强证据：

（1）对伪证罪的证明； （2）对某些性犯罪的证明； （3）儿童提供的不经宣誓的证言； （4）某些宣誓证言； （5）共犯的证言；

（6）根据1960年道路交通法进行的证明。 ２、在大陆法系的情况

大陆法系国家，则一般要求无论是法庭上的自白还是法庭外的自白，都需要补强证据 ．

在日本，依据补强法则，不问是否被告人在公审庭上的自白，当该自白是对被告人不利的惟一证据时，不得认定被告人有罪。要认定其有罪，在自白之外，还须有其他证据。确立补强法则，一是为了防止误判；二是为了防止偏重自白。

讨论案例：“辩诉交易”在我国当前法律中有没有立法基础？如果只有被告人认罪的口供而没有其他证据，那么能否定案？法院“辩诉交易”的方式是否违背单一口供不能定案的规则？

我国《刑事诉讼法》第46规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不

能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。 ３、补强证据规则的成立理由 确保口供的真实性. 保证准确的认定案件事实。 可以防止过于偏重口供的倾向。

可以防止刑讯逼供，发挥证据规则保障人权的功能。 四、有毒的树结出的果实有毒吗？ ——非法证据排除规则 什么是“非法证据”

“非法证据”起初仅指违反美国联邦宪法第四修正案有关不得进行不合理的搜查和扣押的规定所取得的证据（通常是物证），后来随着非法证据排除规则的发展，非法证据的范围不仅限于非法取得的物证，还包括对非法取得的口供和其他陈述，即不仅包括违反宪法第四修正案，还包括违反宪法第五、第六修正案和其他成文法和案例法的情况下所取得的证据。（杨宇冠，2002） （一）非法证据排除规则的含义

非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除，不得作为证据采纳的统称。 主要包括三种情形：第一种是以违法方法获得的口供排除；第二种是违反搜查、扣押等法定程序获得的实物证据排除；第三种是毒树之果的排除。

（二）非法口供排除规则

各国普遍规定，以刑讯逼供和变相刑讯逼供等非法方法取得的口供不能作为证据使用。非法口供排除规则与自白任意法则相联，凡是通过违法或者不恰当的方式获得的并非出于被刑事追究者自由意志的自白应当绝对排除。

英国、美国、德国、日本、俄罗斯等国的相关规定表明，非法口供予以排除是世界各国的普遍做法。同时，非法证据排除规则也得到了许多国际人权公约的认可。 (三)非法实物证据排除规则

对非法获得的实物证据是否应当排除，各国规定的差异很大，普遍采取的做法是适用利益权衡原则。 1、美国的非法证据排除规则

非法证据排除规则首先是产生于美国的 ．

在美国为什么坚决的树立了这么一个规则呢？主要是因为这个规则有它的宪法根据。 美国的确立和发展

传统：不当方法取得亦有证据能力；

Weeks v. United States, 232 U.S. 383 (1914) ；威克斯诉合众国 Mapp v. Ohio(1961)；马普诉俄亥俄州

Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)。米兰达诉亚利桑那 ２、英国的非法实物证据排除规则

英国对于非法搜查、扣押等得到的实物证据采取的是利益权衡原则。

其基本尺度是：保证被告人获得公正的审判，并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。 ３、大陆法系非法实物证据排除规则

在大陆法系国家，对非法取得的实物证据一般采取自由裁量原则，考虑违法的严重程度与排除违法证据对国家利益损害程度之间的利

益衡量。

日本 ：违反令状主义的重大违法行为所扣押的物证，才在排除的范围之内 。 （四）毒树之果 １、毒树之果

“毒树之果”规则，是指通过非法手段获得的证据而获取的其它证据予以排除的规则 。

从广义上说，毒树之果规则也是非法证据排除规则的一部分 。 “独立来源的例外”“不可避免的发现的例外”“微弱联系的例外” 不排除 不排除 排除 毒树之果规则

“善意的例外”和“附带使用的例外” 自由裁量 自由裁量 排除

非法实物证据排除规则

“公共安全的例外”和“附带使用的例外” 排除 排除 排除

非法口供排除规则 例外情形 大陆国家 英国 美国

非法证据排除规则的三种情形 五、特免权规则 （一）特免权含义

特免权，即拒绝作证特权是指在诉讼中，基于特定身份或者具有某种法律关系的人享有的就特定事项免于提供证据或阻止他人提供证据的权利。

特免权的存在会产生如下的结果：第一，受特免权保护的人可以免于提供证据；第二，受特免权保护的文件和信息免于披露；第三，不得从权利人拒绝提供证据的行为中推导出对其不利的结论。 （二）特免权的种类 不自证其罪特免权 职业特免权 亲属特免权 公共利益特免权 1、 不自证其罪特免权

不自证其罪特免权，是指如果证人提供证言有可能使自己受牵连以致受刑事追究或被判有罪时，可以免除该证人提供证言的义务。 我国

我国澳门特别行政区《刑事诉讼法》第119条第2款规定：“如证人提出回答有关问题将导致其须负刑事责任，则无须回答该问题。” 我国台湾地区《刑事诉讼法》第181条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。”大陆地区《刑事诉讼法》第九十三条：“对于讯问人员的提问，被告

人要如实回答。” 2、 职业关系特免权

即从事某些特定职业的人因业务上受委托而掌握的事实与他人的秘密有关时有权拒绝作证。 （１）律师－委托人特免权 （２）医生－病人特免权 （３）神职人员－忏悔者特免权 （４）记者特免权 （１）律师－委托人特免权

委托人为了获得法律服务的目的而与律师进行的书面或者口头的秘密交流，受特免权的保护，除委托人放弃保持交流的秘密性外，不能在法庭的诉讼中披露该交流的内容。

联合国大会《关于律师作用的基本原则》第22条也作了类似的规定 在我国，根据任何公民均具有作证义务的一般 规定，辩护人、诉讼代理人对于接受案件之前 有此义务。但是在接受案件之后呢？对此法律 并无明文规定 律师特免权的例外

如果交流的内容中存在被告人无辜的证据，则该交流内容不受特免权的保护。

如果委托人为了实施犯罪或者进行欺诈而进行的交流不受特免权的保护。

如果律师与委托人就律师费用的支付、法律服务的品质问题发生诉讼，有关上述事项的交流内容不再受特免权保护。 （２）医生－病人特免权

立法理由：如果病人对自己与医生之间交流的保密性没有信赖的话，就不会彻底地坦白地披露自己的健康状况和真实病情（包括那些令人尴尬的细节），病人也就得不到最好的诊断和治疗。 如日本民事诉讼法第197条规定， 现任医师、药剂师、助产士或曾 任此等职务的人因在职务上所获 知的应当守密的事实受到讯问时, 可拒绝作证。 医生特免权的例外

１）由于医生与患者的信赖关系并不存在不受特免权保护：交警为了检验司机是否酗酒而要求司机验血；法院或者检察院要求医师给被告人作一个体检或者心理检查；人寿保险公司聘请医生检查投保人的身体状况。

2）特免权的放弃行为。如因权利人授权披露信息而放弃；因主张权利的人没有主张而放弃；因病人死亡后，其遗产继承人认为公开信息比保守秘密更能获得财产增益而放弃。 （３）神职人员－忏悔者特免权

神职人员的拒绝作证权指的是牧师等神职人员、宗教人士在宗教仪式中对信仰者基于信赖关系而被告知的个人隐私事项，有权拒绝作证。

理论基础：宪法上的宗教信仰自由以及隐私权保护。

美国《联邦证据规则》601条、建议稿506条以及美国所有的50个州也都承认该特免权。 （４）记者特免权

媒体在西方社会被奉为“第四种力量”。

媒体的自由活动的空间在一定程度上是现代的民主社会的晴雨表。因此在一定程度上赋予新闻媒体的拒绝作证权可以保障新闻媒体的获得信息的途径。但是由于新闻媒体的自律性较差，各国在司法程序中赋予新闻媒体的拒绝作证权是比较审慎的，一般由法官通过个案审查来确定个案中的新闻媒体的拒绝作证权。 3 、 亲属特免权 亲属特免权含义

亲属特免权:因夫妻关系、亲属关系而享有拒绝作证权。为了维系婚姻家庭关系，维持人们正常的伦理道德观，证人有权对配偶及近亲属的不利行为拒绝作证。 古代的亲属作证：

古希腊：宗教和伦理反对告发父亲，为子者不得告发而只能隐匿父亲犯罪（“为子者讼父杀人是慢神的事”）。

古罗马法：规定亲属之间不得相互告发（尊卑亲属相互告发丧失继承权），父亲不宜做儿子的证人，儿子不宜做父亲的证人，不得令亲属之间相互作证，家长或父亲有权不向受害人提交犯法的子女。 在我国古代的封建制法中：“亲亲相隐”，即规定一定范围内的亲属之间应当互相隐匿，不得作证。 （１）婚姻关系特免权

许多国家的法律都规定，如果与犯罪嫌疑人或被告人是亲属关系或者同居关系，则该证人享有拒绝作证特权。

在英美法系的代表国家英国、美国等的普通法中，享有拒绝作证特权的亲属范围通常仅限于夫妻之间。在美国，配偶的拒绝作证特权既包括婚姻关系存续期间（配偶证言特免权）， 亦包括婚姻关系解除之后（夫妻 秘密交流特免权）． 婚姻特免权的例外

家庭暴力或者针对配偶的犯罪行为 夫妻共谋犯罪

在夫妻争讼的时候，不存在特免权 （２）父母－子女特免权的立法

否决：1999年2月3日，有人在第106届美国国会众议院会议上提交了《父母子女特免权法案》（Parent-Child Privilege Act of 1999），2003年2月5日，在美国第108次国会众议院会议上又有相同的议案提出，并建议《联邦证据规则》增设父母－子女特免权。但这些意见最终遭到了否决。

采纳：澳大利亚《1995年证据法》第18条第二款对亲属特免权作了规定：“如被要求提供证据的人系被告之配偶、事实上的配偶、父母或者子女的，可以反对如下事项：（a）作证；或者（b）就该人和被告之间的交流作为控方证人提供证据。”

而大陆法系在享有特免权的主体方面的规定则较为宽泛一些，亲属特免权不限于夫妻关系，而是扩展至婚姻关系之外的人。德国、日本以及我国台湾地区都是明确承认父母与子女特免权的。如日本民事诉讼法第280条规定，当证人作证，其后果会造成对证人的配偶、四等亲内的血亲或三等亲内的姻亲或与证人曾有此等亲属关系的人，以及证人的监护人或受证人监护的人带来不利益时，证人有权拒绝作证。 4、 公共利益特免权

公共利益特免权指如果公职人员泄露公务秘密会招致公共利益的损害, 则该公职人员享有免予作证的权利．