非道德性现代法律职业伦理的困境

为不要触及道德的雷区，伦理立场最终走向了“非道德”的立场。这使得职业伦理与现代法律理论、法律制度一起，最终陷入了某种“价值空洞”的危机之中。

（一）正义精神的迷失：法律的异化

通过非道德性职业伦理导致的法律异化，主要是因为把合法性嫁接为法律援引的主要目的和标准，而这种合法性的追问和衡量又排除了对适当性、合理性的追问。[40]从事法律裁判的法律人，即使拥有所谓的漏洞填补、扩大解释、目的解释等自认为相对有效的法律方法论，但出于工作的便利，或为了避免争论而引发道德困境的加剧，在援引法律的时候，总是倾向于以“法律排除情感”、“尊重立法权”等为理由，排除对法律适当性的进一步疑问；而从事法律代理的律师和检察官，则往往从自己的工作立场出发，将“委托人忠诚”的原则教条化，寻求对自己的委托人最有利的规则以及法律解释，最大程度地实现委托人的利益，而不愿去叩问这种法律适用对公众利益可能形成的负面影响。为了寻求对客户最有利的法律解释或审判结果，他必然要利用法条的歧义，片面理解甚至强词夺理。律师的执业活动，便是由一连串的利益冲突和“擦边球”决定组成的。这意味着，法治本身，作为一个个“法律技工”、“用足政策”的实践的总结，也不可避免地充满了伦理疑问，最终形成了令人痛惜的异化。按照鲁邦的说法，职业伦理的非道德化，导致律师“一心想着维护维护委托人的利益，毫不关心正义的实现”。[41]

这样的结果，一方面似乎符合了司法尊重立法或者司法自制主义的传统原则，但另一方面是对法律方法的僵化曲解，导致为利益集团服务或者因法律职业教育不足的僵化式法律应用结果大行其道，导致“许霆案”以及“上网偷窥被判为强奸罪”等影响民众对法律体系信心的案件大量出现。

非道德的职业伦理立场导致法律异化，还表现在法律人为了避免过多的道德困境，会习惯性把法律世界的逻辑原封不动地带入到生活实际之中，从而拒绝或者逃脱道德论辩、沟通。而实际情况是，由于当事人始终生活在社会之中，法的逻辑最终应该从属于整合了法律逻辑的效果的当事人生活世界的逻辑之中。法律语言的运用超出了其本来领域，由而带来了极大的混乱。[42]其中最重要的是，委托人和当事人在这个用法律语言构筑起来的世界中丧失了表达自己道德诉求的机会。也就是说，一方面，律师以委托人的目的作为出发点、法官以尽快结案

为目的，法律思考中仅仅寻求合法性的问题解决，而有意无意地拒绝正当性、合理性的叩问，从而导致法的异化、法律人作为一门为公众服务职业（profession）的自主性丧失；另一方面，法官和律师通过合法性的嫁接，很容易使得委托人、当事人忘记了自己原来的目的，而失去寻求一场法律服务的意义。[43]

与其他自由职业相比，律师不仅要对客户或被告人负责，承担伦理义务，而且还要服务于“国家法律与社会正义”，即服务于他享有执业许可而运作其中的法律制度，以及支撑那制度的政治理想与道德价值。法官也是如此，他绝非只是解决社会纠纷的一个“人民调解员”，它还是正义、秩序的象征。一旦支撑现代司法制度的政治理想和道德价值受到损害，最终直接受害的肯定是法律职业本身。而任由对于民众而言，不仅显得缺乏人性化的僵化，而且还具有趁火打劫式的法律异化，在法律职业伦理身上自由发展的话，其结果不仅是法律职业的灾难，而且也会是法治的劫难。法国大革命、巴黎公社以及德国纳粹时期的历史都说明这一点。[44]

总之，现代法律职业伦理在某种程度上导致了一种理由和动机之间的分裂，并使人感觉它丢掉了日常道德中最为重要的友谊和爱：这种丢失超越了底线——即使有人拼命地去维护这种底线伦理，但是，那个底线的标准实在太模糊了，一不小心就引发整个社会对整个法律职业的不满。这正是今日中国司法改革中所遭遇到公众持怀疑眼光的主要原因。

（二）法律职业自主性的丧失[45]

在西方法治的语境里，非道德的职业伦理的依据是当事人或者委托人的自主性。即为了让所有个人都能作为市民来沐浴法治的恩泽，就必须让他们了解法律，并在必要时提出积极的主张，因此，精通法律技术的律师的协助是不可或缺的。这时，如果律师拒绝为把律师用于不正当目的的委托人提供帮助，或者阻止其援引法律的话，就剥夺了委托人通过法律来享受充分的市民权利的资格；如果法官超越了中立的态度，而在某种实质性道德的指引下，对一方当事人显出过分的道德认同时，就有干涉当事人意思自治的嫌疑。运用法律的目的，即如何来行使法律所赋予的权利，是由当事人和委托人的自我责任决定的，只有承认这种自由才能使道德自主成为可能。

现代的道德，本来就是以能按照自己的道德确信来行事的个人的内在自由作为前提的，并不是说符合道德的行为就一定好，是符合善的，符合实质正义的。在理想状态下，法律人“非道德”的态度，其实是克制自己不要把自我的道德关心强加于人，律师通过把自身作为委托人的工具、法官通过把自己作为当事人居中人的方法，来尊重他人的自主性，从而最终维护一种价值多元主义的社会理念。然而，由于对当事人道德自主性的尊重，反过来却使得职业伦理的自主性余地变得很小，职业者必须将自己的道德判断，包括对普遍正义和公众利益的追求理念予以隐藏，甚至抛弃。所以，也可以说，这种非道德的职业伦理的结果是，职业伦理自主性的丧失。[46]

因此，要思考这一问题的出路，就必须超越传统的职业伦理，直接进入传统自由主义法学理念进行一番彻底的反思。透过法律人职业伦理这个窗口，我们才能刻画出现代法律秩序所具有的问题。即这种非道德的职业伦理是自由主义的法理论以及依此建构起来的法律体系运转的必然结果，而不能将发生这种情况的责任一概地推给其它因素，比如非自由主义的意识形态，或者向全球扩散渗透的商业化模式。[47]

（三）枪手理论与隐身人：职业伦理成为谋取特权的遮羞布

众所周知，无论是儒家、基督教以及古希腊这三个有着巨大差异的文化传统中，都提到一个牧羊人的理论：在这个理论中，领导人往往被比喻成“牧羊人”，民众被视为牛羊；认为好的牧羊人是以羊的利益为本位的——在儒家的大同世界和柏拉图的理想国中。在柏拉图的理想国里，苏格拉底的这种观点受到了一个贵族青年格罗康的质疑。

他说了一个牧羊人的故事。这个人在一场风雨和地震以后，找到了一枚戒指。戒指上有个宝石，只要向里一转，别人就看不见他了。也就是说，他可以随意成为“隐身人”。于是，他设法谋了个职位，当上了国王的使者，勾结王后，杀掉了国王，夺取了王位。格罗康的结论是“假定有两只这样的戒指，正义的人与不正义的人各戴一只，在这种情况下，可以想象，没有一个人能够坚定不移，继续做正义的事情??到这时候，两个人的行为就会一摸一样”。这说明没有人把正义当成对自己的好事，心甘情愿地去实行。做正义的事是勉强的。[48]

这个故事，对于一元的职业伦理观的思考意义是，如果职业伦理豁免了职业人所有公共道德义务——最终的起意可能是为了维护法治的自治、司法的独立以及法律人思考的公正性——可是，当使得法律人在从事法律服务时，长期不需叩问法律具体应用的合适性的工作习惯，已经遗忘或者毫无知晓规则背后的价值追求或者道德妥协，在日新月异的现代社会里，谁能保证他从伦理规范上获得了类似隐身宝石一样的特权后，就会追求正义呢？法律职业伦理中的法律职业主义宣扬，或许是法律界用以从国家和社会获取职业特权而故意营造的意识形态，是为其谋取特权而展开的一个遮羞布。[49]而社会中流传的各种讽刺律师的笑话，可能也会从一个侧面说明这种制度性道德豁免带来的道德困境：

一个人看到一个墓碑上刻着这样一句话：“这里埋着一位律师，一个正直的人”，此人大为惊讶，对旁边的人说：这个墓里怎么同时埋着两个人？他们认为律师无论如何也不可能是“一个正直的人”。

（四）执业中的道德两难

前文已述，法律职业伦理的“非道德”化，主要目的是为了使对法律人行为的评价能超越了“实质道德”的争论，从而为法律职业者在多重的职业角色扮演中，顺利走出“道德的困境”。我们可以将这种现象与法律与道德的分离命题相提并论——将它概括为“日常道德与职业伦理的一种分离命题”。这样的分离努力显然为法律职业行为绕开容易令人雾里看花的价值命题之限制，从而实现标准化、技术化，乃至法律服务的市场化，做出了巨大的贡献。但它也会带来与注重“分离命题”的实证主义法学同样的负面结果：即“好律师未必是好人；好人未必是好律师”；日常道德意义上的好人却可能成为一个不合格的律师，好律师则反过来却可能是个道德败坏之徒。一名刑事辩护律师可能知道他的委托人事实上是个十恶不赦的杀人犯，但是出于职业伦理的要求，他必须竭尽所能地为这位杀人犯辩护。如果他的委托人最终侥幸逃脱法律的惩罚，那么从律师这个角色来看，这位刑事辩护律师是一名好律师，但从一般道德主体的角度来看，他帮助一名十恶不赦的杀人逍遥法外。这种惊世骇俗的说法违背了大多数人的道德直觉——既然律师是人，那他必然是先成为一个好人，然后才能成为一个好律师，然而我们又不得不承认这番景象是现代律师职业伦理的真实写照。