《知识产权法律实务概述》曾报春

知识产权法律实务概述

一、知识产权法律体制上的问题与解决的办法

知识产权保护法律的体制问题不在于立法，而在于执法。知识产权的权利人经常对知识产权维权案件的审判或者判决都感到失望。

原因：

1、多数人明白应该保护知识产权，但对保护程度的认识各不同，很多人还是比较倾向于“最低补偿”原则，即：有所补偿，说明问题就是了。这种风气与地方保护很相近，不利于知识产权保护机制的形成和企业的长远发展，倒是可能保护了侵权人的发展和生存机会。执法机关的裁量标准停留在“最低补偿”阶段，即便有法可依，都会选择“从轻发落”。

“维权不力”引发“维权不利”，从而导致知识产权的所有人“有权无利”，企业享受不到研发成果，创新“缺乏动力”，而企业被发现侵权和起诉的代价如果低于技术转让或研发费用，是不利于建立企业自主创新、守法经营的激励机制的。

解决办法：提高知识产权法定赔偿金额，特别是提高重复侵权的代价，让侵权人无利可图，甚至稍有损失，才能有效遏制侵权。

2、知识产权的案件一案分为数案，如：一个专利案件按侵权产品的型号可分为四个案件，既增加诉讼成本，又影响司法公正

1

和效率，应予以重视。商标侵权与反不正当竞争分案处理也不尽合理。

建议：重新考虑按侵权行为的性质并案处理。

3、诉讼过程很长，有拖一、两年的，对于原告的权利保护很不利。某些法院对于国外的授权文书不甚了了，甚至随便就不予立案。 建议：学习上海法院的做法，简化立案程序，在立案同时排期开庭，具体问题留给审判庭解决。

4、在知识产权案件中，原告的举证责任一般过重，举证不充分即承担不利后果，而被告则不负举证责任，这是有违公平分配举证责任的原则和有关法律的。 举例说明：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

建议：知识产权的审判法庭应公平分配举证责任，如：要求被告提供由其保存的证据，如原告的授权或与原告的交易证据等等，并且善于以盖然率合理推理，以恰当方式遏制侵权。90年代知识产权的行政执法力度还是很强的，但现在反而有所削弱。鉴

2

于中国国情，建议加强行政执法力度，特别是知识产权局的执法、处罚力度，并建立针对屡犯不改的重复侵权的特殊处罚机制。

二、专利权的法律保护——侵权及救济措施

《专利法》第五十七条：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

事实上在操作中，地方的专利行政管理部门（知识产权局）他们一般都是用听证的形式让双方到场，就这个专利产品进行比对。这个产品和专利产品比对后，产品是侵权的话，就会做出行政处罚决定，就可以根据行政诉讼法进行起诉，同时也会问双方当事人有没有意愿调解，能不能就赔偿数额达到一致建议，如果不可以，专利权人就不得不人民法院起诉，也就是说行政处理这个方式是解决不了你的索赔问题，除非得到侵权人的合作。

3

《专利法》第五十八条：假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告没收违法所得，并处违法所得3倍以下的罚款，没有违法所得的可以处5万以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

假冒的构成：把专利人的专利号写在自己的产品上叫做“假冒”。一般全抄专利人的专利去制作一个产品，跟原专利权人的产品是一模一样的情形也不叫假冒专利。

《专利法》第五十九条： 以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。

实践中一般将“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”行为，称为“冒充专利”。

《专利法》第六十条： 侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或

4