两面各具特色的镜子 - 社会转型期的中俄物权法比较研究

两面各具特色的镜子——社会转型期的中俄物权法比较研究

作者：胡吕银

作者单位：扬州大学法学院 正文：

《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的通过，标志着这部规范中国社会生活的重要法律在立法程序上尘埃落定。但法典的出台并不意味着一定能够带来良好的社会效果。要使《物权法》真正发挥在当代中国应有的作用，对其进行深入的研究是必要的。而在众多的研究中，比较研究是其方法之一。

《物权法》的比较研究可以是多角度的，但将其与俄罗斯的物权法(《俄罗斯联邦民法典》第二编“所有权和其他物权”，以下简称“物权编”)进行比较研究，意义非同一般。一部物权法能够浓缩一个国家的历史与现实，形成自身的历史任务、价值取向和实践功能，亦即一国的物权法是映照一国尊严和智慧的镜子。中俄两国除基本政治经济制度不同外，在社会生活的其他方面差异并不大，但两国的物权法却有同有异，如同两面各具特色的镜子。何以如此值得深思。

一、立法体例：结构不同，本质一致

物权立法采何种体例这不是简单的立法技术之争，而是涉及物权法的逻辑、功能和价值的大问题。《物权法》第2条第2款规定“本法所称物权，指权利人依法对特定的物直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”，由此形成《物权法》以所有权编、用益物权编、担保物权编为主干的物权法体系。有学者将这一立法体例称之为“物权法教科书体例”。但这一体例却存在着巨大的缺陷。首先，这一体例的逻辑结构不平衡。所有权与用益物权、担保物权不在同一逻辑层面上。按照传统物权理论，所有权是自物权，用益物权和担保物权属于他物权，是他物权的下位概念。既然如此，就不能将用益物权、担保物权与所有权并列，除非把所有权解释为自物权的下位概念。将“占有”与

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[1]《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀等译，中国大百科全书出版社1999年版。下文对该法典条文的引用，不再一一注明。特此说明。

[2]孟勤国：“论物权法的功能与价值”，载《环球法律评论》2006年第1期。

[2]

[1]

------------------------------------------------------------------------------- 所有权、用益物权、担保物权并列就更不具逻辑性。在传统物权理论，所有权、用益物权、担保物权里面都没有“占有”的位置，只得另成一块。但“占有”既非物权，何以能与三种物权并列?在逻辑上是什么关系?“占有”是作为权利还是作为事实?传统物权理论没有回答

这些，也回答不了这些。将所谓的“担保物权”放在物权法中不仅不合逻辑，而且近乎荒唐。例如，所谓“权利质押”中的知识产权，其客体不是物而是知识，为何能将其放在物权中，为何不将其称之为“担保知识产权”，担保物权真的具有直接支配特定物的属性?传统物权理论从来不解释这些。因此，沿用了物权法教科书体例的《物权法》，逻辑上很不协调。其次，这一体例使《物权法》本质上成了一个所有权法。“从罗马法到中华民国民法典，物权法都是为了规范和调整财产归属关系，没有规范和调整财产利用关系的目的，之所以出现了几种他物权，是为实际生活所迫。物权法等于或至少相当于所有权法，是大陆法系民法的立法取向，更是物权法教科书体例的基石。”当《物权法》以教科书体例作为立法体例时，传统物权法的价值取向——所有权高于一切，也在一定程度上被沿袭了。就整体而言，仿效物权法教科书体例的《物权法》，所解决的财产问题和解决财产问题的方式与大陆法系既有的物权法没有太大的区别。而既有的物权法本质上是所有权法。

“物权编”是以“所有权和其他物权”作为编名的。这与上世纪80年代中国的《民法通则》以“财产所有权与财产所有权有关的财产权”来规范财产关系的立法例，如出一辙。这说明传统社会主义的法律和法学对“物权编”的影响尚未褪去。而传统社会主义的财产法对所有权的崇拜和迷信不亚于法、德物权法。“社会主义者和共产主义者对所有权的批评并不是直接针对所有权制度本身，而是针对所有权派生出来的特点，即生产资料的私人占有”，“所有权是当代社会的基石”，“资本主义和社会主义都确实如此”。尽管“物权编”未严格按物权法教科书体例来安排物权法的内容，但本质上并无不同。全编大都在规范所有权，只是在规范所有权时，对土地和住房的他物权作例外规定，以期为他物权概括出一些规则。而这样的体例在逻辑上更加混乱，几无内在逻辑可言。

中俄物权法混乱保守的立法体例，对物权法产生了一定的消极影响。大陆法系民法和物权法一直以逻辑体系严谨而著称，承继德国法的两国物权法却不讲逻辑，真是一个莫大的讽刺。更为严重的是，两国物权法的立法体例，都一定程度地消解了物权法的功能和价值。当下的中俄两国既有许多当今世界共同的财产问题需要解决，又有许多特有的财产问题需要解决。所有这些在两国的物权法中都得不到恰当的解释和处理。从这个意义上讲，两国的物权法都还称不上真正意义上的财产基本法。 二、财产利用：突破传统，方式不一

调整对象是物权法的根本问题。对此传统物权理论有一个经典表述，那就是：物权 -------------------------------------------------------------------------------

[3]同注2引文。

[4]

[3]

[4]《外国民法论文选》，中国人民大学民法教研室编，1984年版，第181页。转引自孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版杜2004年版，第8页。

------------------------------------------------------------------------------- 法是规范财产归属关系的法律，债权法是规范财产流转关系(主要是市场交易关系)的法律。”

[5]

《物权法》抛弃了传统物权理论对物权法的这一定位，在其第2条第1款中规定：“因物

的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”《物权法》将财产利用关系独立出来与财产归属关系并列共同作为物权法的调整对象，体现了立法机关对现代社会财产关系的深刻理解和准确把握，其意义十分重大。大陆法系的物权法中，第一次有了财产利用关系的独立地位，给中国物权法的现代化预留了足够的空间。其理论创新和制度建设的价值，无论怎样评价都不过分。众所周知，大陆法的用益物权可以说是对财产利用关系的概括。但用益物权是零乱的、就事论事的，从来没有形成统一的规则，用益物权是匍匐在所有权脚下的“株儒”。而自二战结束以来，财产利用关系作为一种重要的财产关系，愈来愈具有独立于财产归属关系的地位和意义。这一变化是随着财产归属和财产利用的普遍分离而发生的。在传统社会，财产利用主要是所有人自己的事情，有了财产归属规则基本上就规范了财产利用关系。因此，物权法是规范财产归属关系的法律”这一说法曾经是恰当的。但在现代社会，财产利用更多地表现为所有权人将财产交给他人利用。因此，将财产利用关系从财产归属关系中独立出来作为物权法的调整对象，是现代社会的必然要求。而且，公有制下的中国存在着财产归属与财产利用的天然分离，其对独立财产利用规则的需求则更加迫切。但《物权法》规制财产利用关系的具体用益物权仍主要是几种与土地相关的用益物权。而现实生活中，并不缺少这几个用益物权的规则，对有些用益物权甚至都进行了单独立法，如土地承包经营权。生活中困扰我们的往往是：公司法人财产权、自然资源利用权、信托财产权、基金管理权、融资租赁权、拟制的公共资源使用权、无线电频率使用权等问题。这些财产利用关系恰恰需要由《物权法》涞调整。遗憾的是，《物权法》不仅未对这些内容加以明确地规定，而且在财产利用制度上也没有形成统一的规则。

财产归属与财产利用的分离是现代社会的普遍现象。尽管“物权编”在本质上是一个所有权法，但其对财产利用关系并非熟视无睹。除对土地和住房的他物权作规定外，还专设一章规定“经营权和业务管理权”。其能与“物权编”其他以所有权命名的章并列，显示了“物权编”理论和制度创新的勇气和魄力。因为直接赋予经营权和业务管理权为独立的物权性质，是对传统物权理论轻视财产利用的“自物权他物权”体系的撼动，也是对“所有权派生他物权”的传统物权理论的直接否定，为物权理论的重构奠定了初步的基础。而且，其对经营权和业务管理权的规范，突破了传统社会主义国家以及东亚国家和地区为用益物权设定的两道

边界：一是用益物权不能有处分权，二是用益物权只能设定于不动产，确立了经营权和业务管理权也享有处分权能，其客体是企业财产或国家划拨的财产。尽管这一突破尚未涉及所有的财产利用权，但仍比《物权法》涞得进步，其示范作用不容小视。当然，“物权编”的这些突破，并不是建立在对现代社会财产关系的深刻理解和准确把握的基础上，而是建立在实用主义的基础上——解决所有制发生根本变化，国

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[5]梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，序言。

[6]物权法虽在用益物权的客体上作了突破——动产也可设定用益物权，但仍未许可其拥有处分权能，而且严格的物权法定又消解了这一突破。参见《物权法》第5、117条。

[6]

------------------------------------------------------------------------------- 有财产为他人利用急需规则来规制这一棘手的难题，不仅未能将财产利用关系作为独立的调整对象、形成统一的财产利用规则，甚至连对财产利用关系的一般表述都没有，但其务实的立法态度是值得称道的。

中俄两国在财产利用关系上虽各有突破，但都未能再向前迈出一步——形成统一的财产利用规则。这不仅自贬身份——让自己混同于传统物权法，而且使相当一部分非所有人对财产的利用关系得不到应有的科学规制，导致财产利用关系的混乱。这一切令人惋惜。 三、物权客体：摆脱束缚，策略不同

物权的客体——“物”，是物权法大厦的基石。然而，对物的理解长期未能达成一致：罗马法的“物”包括有体物和无体物，法国法继承了罗马法对“物”的理解，德国法的“物”原则上不包括无体物。可是，中国海峡两岸的物权法教科书毫无例外地照搬德国法的定义，将“物”定义为有体物。《物权法》没有使用学界通用的定义，不去定义什么是“物”，直接将“物”分为动产和不动产。《物权法》的选择是明智的。有体物作为物权的客体是传统社会生活状况的真实写照。罗马法虽将“物”分为有体物与无体物，但由于所谓的无体物(仅利)最终落脚于一定的有体物上，因而罗马财产法本质上是有体财产法。当时的财产几乎都是以有体物的形式存在，用益权等无体物也是附着于土地、房屋等有体物上。19世纪前后的欧洲，尽管工业革命的大幕已经拉开，但有体物仍是人们基本的生存物质，因而承继罗马法有体财产法的传统，无疑是法国人和德国人的理性选择。但现代社会中，有体物当然还是财产，但影响社会和个人财富总量的更多的是价值物。资产、存款、证券只是一种文字或数据的文件，基本无“体”可言，或这个“体”没有实际意义，但确是实实在在的财产，其价值与有体物并无不同。不仅如此，人类还从实际需要出发，拟制出许多具有稀缺性的资源和财富，从而使其成为一种拟制的财产。面对这样的社会现实，如果仍将“物”限定于有体物，