司法考试卷二刑法真题答案及解析(3)

2011年司法考试卷二刑法真题答案及解析（3）

小编为大家整理了2011年国家司法考试卷二刑法真题答案及解析，以下为刑法多项选择题部分。

51．①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释 ②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释 ③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的 ④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则 关于上述4句话的判断，下列哪些项是错误的？（2011-2-51，多选) A．第①句正确，第②③④句错误 B．第①②句正确，第③④句错误 C．第①③句正确，第②④句错误 D．第①③④句正确，第②句错误 【答案】ABCD 【考点】刑法解释

【解析】刑法解释按照解释的方法，分为文理解释和论理解释。文理解释是根据刑法所用文字的文义及其通常使用的方式使其涵义明确的解释方法；论理解释是对法律条文的涵义按照立法精神，根据法理所作的解释。对于同一刑法条文中的同一概念，既可进行文理解释也口进行论理解释，二者并不冲突。故第①句正确。扩大解释和缩小解释一个是扩大字面含义，一个是缩小字面含义，二者相反。对同一刑法条文的同一概念，不能既扩大解释又缩小解释。故第②句正确。采取何种方法解释法律，都不能保证结论一定正确。故第③句正确。第④句表述正确。当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。当然解释比必然符合罪

刑法定原则。ABCD四项均错误。

52．关于不作为犯罪，下列哪些项是正确的？（2011-2-52，多选)

A．宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪

B．一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，成立不作为的放火罪 C．父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的，可能成立不作为犯罪 D．荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪 【答案】ACD 【考点】不作为犯罪

【解析】不作为犯的特征是“当为能为而不为”。“当为”即行为人负有实施特定积极行为（作为）的义务，或说存在作为的义务来源。这种义务来源主要有以下几个方面：A．法律明文规定的义务。法律明文规定的义务是指由刑法明文规定或者其他法律、法令或各种行政法规规定的，并且最终由刑法加以认可的，行为人有能力履行此义务而不履行时就要承担刑事责任的一种积极作为义务。B．行为人职务或业务上要求义务；C．行为人的法律地位、法律行为所产生的义务；D．行为人的先前行为所引起的义务；“能为”即行为人能够履行特定义务并可能避免危害结果的发生。“不为”：即行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果，侵犯了法益。

A项正确。法律明确规定，饲养动物的人有管理自己饲养的动物、保证自己饲养的动物不侵害他人合法权益的义务，即，当自己饲养的动物致害他人时，有对被致害人予以救助的义务。本项中，饲养人有制止救助的义务且有能力制止救助而故意不制止救助，导致儿童被咬死的，成立不作为犯罪，对被害人的死亡至少是持放任的态度，成立故意杀人罪。

B项错误。虽然《消防法》规定公民看到火灾有报火警的义务。但这种行政法上的义务

并不必然成为一般公民刑法上的义务，它只能成为特定人的义务。而且，发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，并不能起到与放火一样的作用，所以不能成立不作为的放火罪。

C项正确。父母是未成年人的监护人，有义务制止未成年人实施违法行为。因此。当为能为而不为，成立不作为的犯罪。

D项正确。虽然能为且不为，但猎人没有救助弃婴的特定义务，不“当为”，不成立不作为犯罪。

53．关于认识错误的判断，下列哪些项是错误的？（2011-2-53，多选)

A．甲为使被害人溺死而将被害人推入井中，但井中没有水，被害人被摔死。这是方法错误，甲行为成立故意杀人既遂

B．乙准备使被害人吃安眠药熟睡后将其勒死，但未待实施勒杀行为，被害人因吃了乙投放的安眠药死亡。这是构成要件提前实现，乙行为成立故意杀人既遂

C．丙打算将含有毒药的巧克力寄给王某，但因写错地址而寄给了汪某，汪某吃后死亡。这既不是对象错误，也不是方法错误，丙的行为成立过失致人死亡罪

D．丁误将生父当作仇人杀害。具体符合说与法定符合说都认为丁的行为成立故意杀人既遂

【答案】AC

【考点】事实认识错误

【解析】A项错误。这属于因果关系错误而非方法错误。 C项错误。丙构成故意杀人罪。

D项有一定争议。对于这种同一构成要件内的认识错误，法定符合说认为，虽然存在对象认识错误，即想杀的人与实际杀的人不一致，但这属于同一构成要件内的认识错误，丁想杀人，也实施了杀人行为，其行为导致被害人的死亡，无论杀的人是谁，都成立故意杀人罪

既遂。具体符合说之前的观点是，丁对于仇人成立故意杀人罪未遂，对其生父成立过失致人死亡罪，属于想象竞合犯，从一重处断，但具体符合说如今有了变化和发展，认为这种对象认识错误并不重要，不影响故意犯罪既遂的成立，应成立故意杀人罪既遂。

54．下列哪些项不构成犯罪中止？（2011-2-54，多选)

A．甲收买1名儿童打算日后卖出。次日，看到拐卖儿童犯罪分子被判处死刑的新闻，偷偷将儿童送回家

B．乙使用暴力绑架被害人后，被害人反复向乙求情，乙释放了被害人 C．丙加入某恐怖组织并参与了一次恐怖活动，后经家人规劝退出该组织 D．丁为国家工作人员，挪用公款3万元用于孩子学费，4个月后主动归还 【答案】ABCD

【考点】犯罪中止的成立

【解析】《刑法》第二十四条第一款规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。犯罪中止的成立条件：1、中止的及时性：即犯罪中止必须发生在犯罪过程中。2、中止的自动性：即必须是自动地放弃犯罪或者自动地防止犯罪结果的发生。认定自动性需要注意：不以罪犯有真诚悔悟为必要，从行为人“主观认识”的角度把握“欲达目的而不能”与“能达目的而不欲”。如果出于被害人的哀求、第三人的劝告或者行为人出于害怕（如害怕天谴、害怕事后被告发、害怕受到刑罚惩罚、害怕事情败露、害怕受到报复等），只要行为人本人自认为能将犯罪进行下去（哪怕客观上不能），但他却放弃了进一步的侵害行为，都认为是犯罪中止。3、中止的有效性：包含两种情况：（1）在犯罪未实行终了的情况下，自动放弃犯罪行为；（2）在犯罪实行终了而犯罪结尚未发生的情况下，由于距离犯罪结果发生还有一段时间，这时如果中止犯罪，就不能只是消极地停止，还必须积极地采取措施，以阻止犯罪结果的发生。